ESA med formelt varsel til den norske regjeringen

1. Tema og sakens gang
Med virkning fra 1. april 2023 innførte regjeringen kraftige innstramminger i reglene om innleie fra bemanningsforetak i arbeidsmiljøloven § 14-12, herunder i) forbud mot innleie i bygge- og anleggsbransjen i Oslo, Viken og Vestfold, og ii) opphevelse av adgangen til å leie inn arbeidskraft for å utføre arbeid av såkalt midlertidig karakter. Sistnevnte innstramming ble også gjort i statsansatteloven § 11.

I brev til den norske regjeringen den 10. februar 2023, informerte ESA om at det den 25. januar 2023 var blitt åpnet sak mot Norge med bakgrunn i de kommende innleieinnstrammingene. I brevet ba ESA Arbeids- og inkluderingsdepartementet om å redegjøre for lovligheten av lov- og forskriftsendringene. Kvale skrev om saken her.

Departementet ga sitt svar i brev av 5. mai 2023. Her fastholdes at innstrammingene nevnt ovenfor er begrunnet i "allmenne hensyn" iht. vikarbyrådirektivet artikkel 4 nr. 1, og at de er forholdsmessige, dvs. at regjeringen vurderer at det ikke finnes mindre inngripende alternativer for å oppnå formålet med å redusere innleiebruken fra bemanningsbyråer. Kvale kommenterte departementets begrunnelse i dette nyhetsbrevet.

En rekke bemanningsselskaper gikk den 13. juni 2023 til sak mot staten ved Arbeids- og inkluderingsdepartementet og krevde midlertidig forføyning for at de gjennomføre innstrammingene i lov og forskrift tilsidesettes, begrunnet i at de er i strid med EØS-retten. Bemanningsforetakene tapte forføyningssaken fullstendig ved Oslo tingretts kjennelse av 30. juni 2023. Kjennelsen baserer seg i hovedsak på begrunnelsen for innstrammingene i lovforarbeidene og kommenterer blant annet at denne "gjennomgår det aktuelle saksfeltet grundig og gir utdypende begrunnelser for lov- og forskriftsendringen som saken gjelder".

2. Formelt varsel om brudd fra ESA
Brevet av 19. juli 2023 er ESAs formelle åpningsbrev i saken og varsler den norske regjeringen om at ESA vurderer at opprettholdelse av innleieinnstrammingene i lov og forskrift er EØS-stridig. Nærmere bestemt bryter de norske reglene med vikarbyrådirektivet artikkel 4 nr. 1 og EØS-avtalen artikkel 36.

ESA mener at innstrammingene i bemanningsforetaks adgang til å leie inn til arbeid av midlertidig karakter (både etter arbeidsmiljøloven og statsansatteloven), samt totalforbudet mot innleie i bygge- og anleggsbransjen i Oslo, Viken og Vestfold, hverken kan begrunnes i "allmenne hensyn" eller er forholdsmessige. ESA vurderer det med andre ord slik at ingen av de to vilkårene for å innføre restriksjoner på bruk av innleid arbeidskraft etter vikarbyrådirektivet artikkel 4, er oppfylt.

Overordnet statuerer ESA at innstrammingene er vidtrekkende og alvorlige, og kan få alvorlige konsekvenser for virksomheter, ansatte i bemanningsbyrå i Norge og virksomheter som yter innleietjenester i Norge.

I denne forbindelse peker ESA særskilt på følgende:
• Opphevelse av adgangen til å leie inn til arbeid av midlertidig karakter innebærer at ett av de to hovedalternativene for bruk av innleid arbeidskraft fjernes, generelt på tvers av alle sektorer. Det andre hovedalternativet er innleie av vikarer, men dette igjen er et langt snevrere alternativ enn innleie av arbeid til midlertidig karakter.
• Totalforbudet mot innleie i bygge- og anleggsbransjen i Oslo, Viken og Vestfold innebærer et absolutt forbud i én sektor, i et område hvor de fleste byggeprosjektene i Norge foregår.
• De gjennomførte innstrammingene er spesielt til skade for små og mellomstore bedrifter. Slike er mer avhengige av høy fleksibilitet, og kan ikke nødvendigvis benytte seg av tariffavtaleunntaket i aml. § 14-2 annet ledd, da de ikke har tariffavtale med en fagforening med innstillingsrett.
• Innstrammingene kan resultere i indirekte forskjellsbehandling, da de kan påvirke utenlandske arbeidstakere mer enn norske arbeidstakere.

3. Veien videre
Et formelt åpningsbrev er det første trinnet i en mulig overtredelsessak mot en EFTA-stat. ESA krever at regjeringen fremlegger sine merknader til innholdet i brevet av 19. juli 2023 innen to måneder etter at det er mottatt. Etter fristens utløp, og i lys av eventuelle merknader fra regjeringen, vil ESA vurdere hvorvidt det skal avgis en grunngitt uttalelse i saken. En grunngitt uttalelse er et varsel om at EØS-retten etter ESAs mening er brutt, og at det vil kunne bli tatt ut traktatbruddssøksmål for EFTA-domstolen dersom feilen ikke rettes innen en nærmere angitt frist, normalt på to måneder.

Kvale finner ESAs argumentasjon i brev av 19. juli 2023 grundig og overbevisende, nok en gang. Dersom departementet fremholder samme argumenter som i lovforarbeidene, slik de i all hovedsak gjorde i sitt svar av 5. mai 2023, er det sannsynlig at en rettslig prosess i EFTA-domstolen innledes. Kvale vil følge med og oppdatere løpende gjennom prosessen.