Med virkning fra 1. april 2023 innførte regjeringen kraftige innstramminger i reglene om innleie fra bemanningsforetak i arbeidsmiljøloven § 14-12, herunder i) forbud mot innleie i bygge- og anleggsbransjen i Oslo, Viken og Vestfold, og ii) opphevelse av adgangen til å leie inn arbeidskraft for å utføre arbeid av såkalt midlertidig karakter.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet fastholder sin forståelse av tillitsvalgtbegrepet i tariffavtaleunntaket, og har besvart ESAs brev knyttet til innstrammingene i innleieregelverket.
Departementet fastholder statsrådens forståelse av tillitsvalgtbegrepet i tariffavtaleunntaket
Virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven, kan inngå avtale om innleie med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategorien innleien skal gjelde, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 annet ledd. Bestemmelsen betegnes som tariffavtaleunntaket.
Gjennomførte innstramminger i innleieregelverket antas å medføre økt aktualitet for tariffavtaleunntaket. I den forbindelse ble det i februar stilt spørsmål til arbeids- og inkluderingsminister Marte Mjøs Persen om forståelse av tillitsvalgtbegrepet i § 14-12 annet ledd. Uklarheten i forståelsen av begrepet har særlig vært knyttet til kravene til organisering av henholdsvis den tillitsvalgte og arbeidstakerkategorien det skal avtales innleie for, samt linken mellom disse og den tariffavtalen virksomheten er bundet av.
Persens forståelse av tillitsvalgtbegrepet i svar av 13. februar 2023 skapte reaksjoner og ytterligere usikkerhet. Både landsforeningen Bygghåndverk Norge og Landsorganisasjonen i Norge (LO) ba departementet presisere forståelsen, i brev av henholdsvis 20. februar 2023 og 21. mars 2023. Departementet ga likelydende svar i brev datert henholdsvis 17. og 20. april 2023 (kan leses lenger ned), der det ble presisert at Persens forståelse av tillitsvalgtbegrepet i tariffavtaleunntaket er korrekt.
Det stilles ikke krav om at avtalen om innleie i) inngås med en tillitsvalgt som er fagorganisert, ii) gjelder for den arbeidstakerkategorien som er omfattet av tariffavtalen inngått med fagforening med innstillingsrett, eller iii) inngås for en arbeidstakerkategori der minst 50 % er organisert i en fagforening.
Det er etter dette kun de vilkårene som fremgår eksplisitt av bestemmelsen i § 14-12 annet ledd, som gjelder for den tillitsvalgte som skal inngå avtale om innleie med arbeidsgiver. Dette betyr, at den/de tillitsvalgte til sammen må representere et flertall av den arbeidstakerkategorien innleien skal gjelde.
Nærmere om departementets svar på ESAs brev
EFTAs overvåkningsorgan, ESA, overvåker at norske myndigheter overholder EØS-avtalen, herunder EUs Vikarbyrådirektiv (Direktiv 2008/104). I brev til Arbeids- og inkluderingsdepartementet datert 10. februar 2023 informerte ESA om at det var blitt åpnet sak mot Norge. Saken gjelder hvorvidt innstrammingene nevnt ovenfor er forenlig med i) EØS-avtalen artikkel 36 om friheten til å yte tjenester, og ii) Vikarbyrådirektivet artikkel 4 om restriksjoner på bruk av vikararbeid.
Departementet ga sitt svar i brev av 5. mai 2023. Departementet er gjentakende i sin påpekning av fordelene og målsettingene med innstrammingene i innleieregelverket. Det ser ut til at departementet glemmer de positive sidene ved bruken av arbeidskraft fra bemanningsbyråer, særlig den fleksibiliteten dette gir. Hensynet til fleksible arbeidsplasser er eksplisitt fremhevet i Vikarbyrådirektivet artikkel 2. På bakgrunn av dette, blir vurderingen om innstrammingene tilstrekkelig kan begrunnes i allmenne interesser og er proporsjonalt ufullstendige.
Hovedpunkter i departementets svar
Departementet viser gjennomgående til at direkte og fast ansettelse er hovedprinsippet i norsk arbeidsrett, blant annet begrunnet i et sterkere oppsigelsesvern, trygghet og forutsigbarhet, og bedre konkurransemuligheter ved at bedriftene investerer i arbeidstakernes ferdigheter.
I tillegg peker departementet på, at innleid arbeidskraft korresponderer dårlig med reguleringen av norsk arbeidsrett i henholdsvis lov og tariffavtaler, som hovedsakelig bygger på topartsforholdet. I denne forbindelse vises til muligheten tariffbundne parter har til å gjøre unntak fra lovregler, og at slik unntaksadgang også gjelder for innleiereglene.
Statistikk og undersøkelser
Departementet viser til resultater fra inspeksjoner gjennomført av Arbeidstilsynet, særlig knyttet til overholdelse av likebehandlingsprinsippet nedfelt i arbeidsmiljøloven § 14-12a. Avslutningsvis kommenteres, at Arbeidstilsynet fant i) få tilfeller av åpenbare krenkelser eller grov utnyttelse av de ansatte hos innleiebedriftene, og ii) at bemanningsbyråene samlet sett fulgte likebehandlingsprinsippet. Resultatene indikerer at andelen bruk av innleie i Norge er tilfredsstillende.
Ut ifra informasjon fra både Fafo og SSB, er andelen innleide i perioden 2000 til 2022 beregnet å være mellom 1,6 og 1,9 % av alle sysselsatte. Dette er etter Kvales oppfatning svært lave tall, som ikke forsvarer den betydelige innstrammingen.
I bygge- og anleggsbransjen er andelen innleide i perioden 2012 til 2019 beregnet å være i overkant av 8 %, ifølge tall fra SSB. I Viken-regionen er det beregnet at andelen innleide i 2020 utgjorde 24 %. Dette er betraktelig høyere tall enn antall innleide generelt. Kvale savner likevel at departementet gjør en eksplisitt vurdering av den høye graden av innleie i bygge- og anleggsbransjen opp mot behovet for bruk av innleie, herunder sesong- og prosjektbasert arbeid som fordrer høy grad av fleksibilitet.
De konkrete vurderingene opp mot Vikarbyrådirektivet
Regelverket innstrammingene vurderes opp mot er EØS-avtalen artikkel 36, Utsendingsdirektiv 96/71/EC med oppdatering i direktiv 2018/957, samt Vikarbyrådirektivet. EØS-avtalen artikkel 36 om fri flyt av tjenester legger de overordnede rammene, som direktivene utfyller. Departementet innleder med å påpeke at regelverket gir statene en bred skjønnsmargin til å definere beskyttelsesbehovet, samt utvikle hensiktsmessige og effektive tiltak innenfor nasjonal kontekst og etter behov i arbeidsmarkedet. Overordnet begrunnes innstrammingene med ønsket om å stimulere til faste og direkte ansettelser.
Opphevelsen av adgangen til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak for arbeid av midlertidig karakter begrunnes særlig i beskyttelse av arbeidernes rettigheter, og ønsket om å hindre misbruk av bestemmelsen der arbeidskraftsbehovet egentlig er permanent, ettersom midlertidighetsvilkåret er skjønnsmessig. Departementet mener at innstrammingen er forholdsmessig, og viser til alternativene vikarinnleie og tariffavtaleunntaket i arbeidsmiljøloven § 14-12 annet ledd.
Totalforbudet mot innleie i bygge- og anleggsbransjen i Oslo-området begrunnes i at bransjen erfaringsmessig er særlig sårbar for arbeidskriminalitet, det er behov for erfarne arbeidere og større organisasjonsgrad blant arbeiderne. I forholdsmessighetsvurderingen viser departementet blant annet til, at virksomheter i bygge- og anleggsbransjen må "endre kurs og investere i deres egne ansatte".
Departementet peker gjentatte ganger på at innstrammingene skal følges og vurderes nøye i årene som kommer, for å observere om de har den ønskede virkningen. Dette indikerer, at undersøkelser og statistikk over innleiearbeidsmarkedet ikke nødvendigvis rettferdiggjør innstrammingene som er blitt gjort. Kvale stiller seg derfor uforstående til proporsjonaliteten i å innføre så strenge innstramminger som vil ha store konsekvenser for arbeidsmarkedet.
Mangelfulle poenger fra departementet
I det følgende peker vi på noen utvalgte poenger og vurderinger fra departementet som underbygger deres konklusjon om at innstrammingene er EØS-forenlige, men som etter Kvales syn ikke er tilfredsstillende.
For virksomheter med behov for ekstra arbeidskraft i perioder, peker departementet på at dette må løses ved å benytte de øvrige rettslige grunnlagene for innleie, eller ved andre tiltak som økning av deltidsstillinger, omorganisering av egen arbeidsstyrke, bruk av avtaler om arbeidstidsfleksibilitet, overtidsarbeid, innleie av arbeidere fra bedrifter som ikke har til formål å drive vikarbyrå, eller bruk av underleverandører. I stedet for å fortsette bruken av en sysselsettingsmekanisme som viser seg å fungere godt i det norske arbeidsmarkedet, blir virksomheter dermed tvunget inn i tids- og ressurskrevende prosesser som opp- og nedbemanninger.
Departementet viser eksplisitt til, at innstrammingene reduserer mulighetene for å bruke vikarbyrå som inngangsport til arbeidsmarkedet, noe flere arbeidstakere verdsetter. Det gjøres likevel ikke en vurdering av hvordan disse ivaretas etter innstrammingene, annet enn å vise til adgangen til midlertidig ansettelse og innleie av vikarer, samt arbeidssøkerens mulighet til å oppnå en fast og varig tilknytning til arbeidslivet. Kvale mener, at departementet ikke i tilstrekkelig grad har vurdert og redegjort for at behovet for innleieinnstrammingene veier tyngre enn den ulempen innstrammingene medfører for arbeidssøkere som tidligere har kommet inn på arbeidsmarkedet via et bemanningsbyrå.
Store deler av departementets begrunnelse konsentrerer seg om bruk av arbeidskraft til arbeid av midlertidig karakter på et generelt grunnlag. På ESAs spørsmål om hvorfor adgangen til å ansette midlertidig består, når adgangen til å leie inn til arbeid av midlertidig karakter fjernes, peker departementet på topartsforholdet som foreligger i et midlertidig ansettelsesforhold. Kvale mener dette er for snevert, og savner særlig en vurdering opp mot innleiereglenes fleksibilitet for den delen av arbeidsmarkedet og -behovet som er dynamisk og sesongbasert.
Når det gjelder unntaket for spesialkompetanse, som er nedfelt i forskriften om innleie fra bemanningsforetak, konstaterer departementet at rådgivere og konsulenter ofte er høyt utdannede med høy lønn og derfor mindre sårbare for negative effekter av innleiearbeid. Dette kan imidlertid nyanseres med at innstrammingene vil slå urimelig hardt ut for uutdannede/lavt utdannede, ettersom det kan være vanskeligere for dem å få fast/midlertidig ansettelse enn å bli utleid på ulike prosjekter som korresponderer med vedkommende erfaring.
Samlet sett er Kvales vurdering, at departementets vurderinger og begrunnelse for innstrammingene gjennomgående er for snever. Med regelendringer som medfører såpass store konsekvenser for arbeidsmarkedet, herunder arbeidere og bemanningsforetak, følger et krav om en grundig vekting av hensynene som taler i begge retninger. Dette har departementet ikke gjort, som en naturlig konsekvens av at innleieregelverkets positive sider ikke fremheves. Kvale mener derfor at innstrammingene ikke er tilstrekkelig begrunnet opp mot Vikarbyrådirektivet, og kan være EØS-stridige.
