Nye Jordal Amfi: Avklaring om 15 prosent-grensen og styrking av lojalitetsplikten

INNLEDNING

Høyesterett avsa den 23. mai 2025 dom med delvis dissens (3-2) i sak mellom byggherre Oslo kommune og totalentreprenør NCC Norge AS (HR-2025-977-A). Prosjektet gjaldt en totalentreprise (NS 8407) om riving av den gamle ishockeyhallen og bygging av nye Jordal Amfi. Flere forhold skapte forsinkelse og merarbeid i prosjektet. Det mest omfattende var Hovinbekken som rant igjennom en kulvert som var plassert høyere enn antatt. Høyesterett tok stilling til to hovedspørsmål:

1. Inngår merarbeid i som skyldes forhold byggherren har risikoen for og tiltrådte opsjoner ved beregningen av 15 prosent-grensen, og hvilken betydning har overskridelse av grensen for entreprenørens vederlag?
2. Begynner forsinkelsesrenten å løpe selv om entreprenørens fakturaer ikke er tilstrekkelig dokumentert, og hvilken betydning har det eventuelt at byggherren ikke har reist innsigelser mot dokumentasjonen?

Høyesteretts konklusjon er at kun pålagte endringer inngår i beregningen av 15 prosent-grensen. Andre forhold byggherren har risikoen for, som for eksempel avvikende grunnforhold og svikt i byggherrens medvirkning inngår ikke. Det gjør i utgangspunktet heller ikke opsjoner. Fastsettelse av vederlaget for arbeidet som overskrider 15 prosent-grensen beror på avtaletolkning, hvor Høyesterett gir en viss veiledning gjennom oppstilling av typetilfeller.

Forsinkelsesrenter begynner i utgangspunktet ikke å løpe før totalentreprenøren har sendt tilstrekkelig dokumentert og spesifisert faktura. Høyesterett fastslår likevel av byggherren har en plikt til å gjøre rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden. Forpliktelsen ble utledet av lojalitetsprinsippet i NS 8407 pkt. 3.

HVILKE TILLEGG INNGÅR I BEREGNINGEN AV 15 PROSENT-GRENSEN?

Utgangspunktet

NS 8407 punkt 31.1 regulerer byggherrens rett til å pålegge totalentreprenøren endringer. Det følger videre av bestemmelsen at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen. Formålet er todelt. På den ene siden gis byggherren en fleksibilitet slik at ønsket resultat kan oppnås. På den andre siden må entreprenørens behov for planlegging og disponering av ressurser ivaretas.

Skillet mellom endringer og andre risikoforhold

Høyesterett fremhever skillet mellom endringer og forhold byggherren har risikoen for. Sistnevnte kan eksempelvis være uforutsette forhold ved grunnen, jf. NS 8407 punkt 23. Det er en kjent sak at realisering av slik byggherrerisiko kan ha en stor økonomisk innvirkning, og i noen tilfeller lede til et merarbeid som overstiger 15 prosent av kontraktssummen.

Høyesterett fastslår at merarbeid som skyldes forhold byggherren har risikoen for ikke omfattes av endringsbegrepet og dermed heller ikke skal medregnes i vurderingen av 15 prosent-grensen. Dette med mindre:

• Byggherren pålegger et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, jf. punkt 31.1 første ledd
• Byggherren pålegger forsering, jf. punkt 31.2
• Konsekvensene av byggherrerisikoen håndteres med kontraktens poster og det leder til en mengdeøkning som i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning, jf. punkt 31.1 fjerde ledd

For sistnevnte punkt om mengderegulerbare poster, presiserer Høyesterett at kun mengdeavvik over vesentlighetsterskelen som utgjør en endring. Dette følger også direkte av ordlyden i NS 8407 pkt. 31.1 fjerde ledd.

Entreprenøren plikter med andre ord å overkomme byggherrerisikoforhold som gjør kontrakten mer byrdefull å oppfylle. Som kompensasjon kan entreprenøren kreve fristforlengelse etter punkt 33.1 og vederlagsjustering etter 34.1.2. Høyesterett viser videre til at alternative revisjonsgrunnlag som avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger kan fungere som en sikkerhetsventil enkelte situasjoner, men presiserer at:
"[u]ansett er læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 selvstendige rettsgrunnlag som ikke kan bringe risikotilfellene «bakveien» inn i endringssporet."

Opsjoner er som hovedregel selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten, og utgjør ikke endringer

Det neste spørsmålet Høyesterett tar stilling til er om arbeid utført i henhold til avtalte opsjoner skal medregnes ved vurderingen av 15 prosent-grensen. NCC og kommunen hadde avtalt tre opsjoner knyttet til deponering og tildekking av mulige forekomster av alunskifer. Opsjonsarbeidene gjaldt altså forhold ved grunnen som byggherren har risikoen for. Opsjonene ble tiltrådt etter kontraktsinngåelse og inngikk dermed ikke i kontraktssummen.

Høyesterett fastslår at hvorvidt opsjoner inngår i 15 prosent-grensen eller ikke beror i utgangspunktet på en tolkning av opsjonene. Høyesterett gir føringer tolkningen ved at opsjoner skal betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for noe annet. Det er altså en presumsjon for at opsjonsarbeid ikke inngår i 15 prosent-grensen. Siden det ikke var inntatt noen forbehold i de aktuelle opsjonene ble de ikke ansett som pålegg om endring av det opprinnelig avtalte. Kommunen kunne i prinsippet ha tiltrådt opsjonene også etter at 15 prosent-grensen eventuelt var overskredet.

Mindretallet kom til det motsatte, at opsjoner i utgangspunktet skal anses som endringer som inngår i 15 prosent-grensen.

Konsekvensen av dommen er at totalentreprenører må være bevisst på at arbeid i henhold til opsjon kan komme på toppen av en 15 prosent netto økning av kontraktssummen. Entreprenører må derfor være rigget for et slikt økt arbeidsomfang. Eventuelt kan det tas et klart forbehold i opsjonen om at arbeidet skal inngå i 15 prosent-grensen.

Hva er konsekvensen av at 15 prosent-grensen er overskredet?

Totalentreprenøren plikter ikke å utføre endringsarbeider ut over 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen. Det skal gjøres en nettovurdering, hvor negative endringer kommer til fradrag. Dette, kombinert med at kostnadskonsekvensen av endringene både kan være uavklart og omtvistet, innebærer at det i praksis kan være uklart om grensen er overskredet underveis i prosjektet. I praksis går derfor ofte arbeidene sin gang selv om det er sannsynlighet for at byggherren pålegger større arbeidsomfang enn det er rom for. Det var også tilfellet i dette prosjektet, arbeidene fortsatte til tross for uenighet om 15 prosent-grensen.

Totalentreprenøren kan tilby endringsarbeid til nye priser, men hvis partene ikke blir enige må entreprenøren velge om endringsarbeidene skal utføres eller ikke. Spørsmålet Høyesterett tok stilling til er hva som skal gjelde hvis partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel utføres.

Kommunen fikk ikke medhold i at standardens bestemmelser om vederlagsjustering for endringsarbeider regulerer vederlagsspørsmålet når 15 prosent-grensen er overskredet. Høyesterett tok utgangspunkt i at spørsmålet må løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd. Høyesterett forsøker også å gi en viss veiledning gjennom behandling av enkelte typetilfeller.

Typetilfeller

Uenighet om 15 prosent-grensen er nådd
Høyesterett fremhever at det er vanskelig å inngå i reelle forhandlinger på omforente premisser når partene er uenige om grensen er nådd. Hvis byggherren motsetter seg entreprenørens reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger. Konsekvensen forklares slik: "Hvis byggherren har rett, er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn".

Det er altså slik at hvis grensen ikke er nådd så er kontraktens vederlagsjusteringsregler naturlig nok avgjørende. Da er kontraktens priser utgangspunktet, men enhetsprisene kan justeres dersom forutsetningene for å anvende dem forrykkes. Hvis det ikke foreligger anvendelige enhetspriser skal vederlaget beregnes som regningsarbeider (kost pluss sedvanlig påslag).

Hvis 15 prosent-grensen overskrides "er det hans [entreprenørens] reviderte priser som skal legges til grunn". Merk at dette nyanseres dersom det foreligger en "uttalt uenighet", jf. typetilfelle nr. 3 nedenfor.
Typetilfellet kan illustreres slik:

Enighet mellom partene at 15 prosent-grensen er nådd
Høyesterett omtaler videre situasjonen der byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser og entreprenøren likevel utfører arbeidene. Da må entreprenøren normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde.

Tilsvarende må byggherren anses å ha akseptert entreprenørens betingelser når han utsteder nye endringsordre uten å avslå pristilbud fra entreprenøren.

Dersom entreprenøren fortsetter å utføre arbeider til tross for at partene har en uttalt uenighet om vederlaget skal vederlagsspørsmålet avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontrakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater. Her gis det altså ikke en konkret løsning, men en blir overlatt til å løse spørsmålet ved avtaletolkning.

Etter vår mening fremstår det uklart hvordan disse tilfellene skal løses i praksis. Skillet mellom situasjoner med uttalt uenighet og tilfeller hvor priser avslås/aksepteres vil trolig ofte være uklart. Scenarioene kan oppsummeres slik:

Høyesterett fremhever at det er større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36 siden kontraktens vederlagsbestemmelser ikke regulerer endringsarbeider ut over 15 prosent-grensen. Merk at det likevel er en høy terskel for å anvende disse reglene mellom profesjonelle parter. Avtaleloven er trolig mest aktuell der enten:

• entreprenøren har fremmet krav om skyhøye priser og byggherren ikke avslår med henvisning til prisene,
• hvor forutsetningene for kontraktens priser i stor grad forrykkes eller
• kontraktens priser er på et så lavt nivå at entreprenøren lider et stort tap ved utførelse av merarbeidet som er forårsaket av forhold byggherren har risikoen for.

Dette har støtte i Høyesteretts utsagn om at et hovedsyn må være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet og at kontraktens vederlagsbestemmelser kan få indirekte betydning ved eventuell sensur av urimelige påslag i entreprenørens kostnadsbaserte priser.

I motsetning til lagmannsretten kom Høyesterett til at det ikke er grunnlag for en regel om "gjengs pris" basert på kjøpsloven. På dette punktet var også Høyesteretts flertall og mindretall enige.

HAR BYGGHERREN EN AKTIVITETSPLIKT FOR Å SIKRE SEG FORSINKELSESRENTER?

Det andre hovedspørsmålet gjaldt NCCs krav på forsinkelsesrenter. NCC anførte at rentene begynte å løpe ved forfall av de løpende fakturaene. Kommunen anførte at fakturaene ikke var tilstrekkelig dokumentert og at forsinkelsesrentene dermed hverken startet å løpe på forfallsdato i fakturaene eller i sluttsluttoppgjøret.

Høyesterett konkluderer med at entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene i tråd med NS 8407 punkt 27.4 gir byggherren rett til å holde igjen betaling med den konsekvens av forsinkelsesrenten ikke løper. Det var ikke så overraskende.

Det oppstilles imidlertid en begrensning fra dette utgangspunktet, begrunnet i lojalitetshensynet i NS 8407 pkt. 3. Generelt fastslår Høyesterett at entreprisekontrakter etablerer et samarbeidsforhold over tid som forsterker betydningen av lojalitetshensynet. Dette er på linje med annen Høyesterettspraksis om lojalitetsprinsippets betydning i langvarige samarbeid. Med dette utgangspunktet, oppstiller Høyesterett en avklaringsplikt for byggherren, som ikke kan utledes direkte av NS 8407. Det uttales at lojalitetshensynet, samt hensynet til balanse, forutsigbarhet og avklaring i kontraktsforholdet,
"[…] taler for at byggherren medvirker til at kravene mellom partene avklares, herunder at kravene er tilstrekkelig dokumentert. Så lenge dokumentasjonsplikten er direkte knyttet til formålet om debitors mulighet for kontroll, må det kunne forventes at også debitor medvirker til å realisere dette formålet."

På denne bakgrunn oppstilles en forutsetning om at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser før utløpet av betalingsfristen. Hvilke anstrengelser som kreves beror på en konkret vurdering hvor det også må sees hen til om fakturaen er klart udokumentert. Rettsvirkningen dersom byggherren ikke oppfyller kravet til innsigelser kan være at entreprenørens oppgaver legges til grunn for oppgjøret.

Høyesteretts vurdering av byggherrens avklaringsplikt bør ses i lys av en økende trend til at domstolene utleder plikter for partene på grunnlag av lojalitetshensyn. På den ene siden bidrar dette til å ivareta hensynene fremhevet av Høyesterett. Det skaper på den andre siden en uforutsigbarhet om hvordan standardkontraktene i bransjen vil bli håndhevet av domstolene.

Konsekvensen ble at forsinkelsesrenter ikke løper før dokumentasjonskravet er oppfylt, eventuelt fra sluttfakturaens forfall eller ved oppfyllelsesfristen for rettskraftig dom, jf. HR-2022-1980-A.