Det har pågått en lengre diskusjon og vært knyttet stor spenning til om det skal være tillatt at virksomheter kjøper konkurrentenes kjennetegn som ledd i søkemotorannonsering, slik som Google Ads. Diskusjonen ble i dag avgjort av Høyesterett som tillater bruk av konkurrenters kjennetegn som søkeord.
Ved å bruke en konkurrents navn, varemerke eller annet kjennetegn som søkeord via eksempelvis Google Ads, oppnår virksomheten at dens nettside kan bli plassert blant annonseplassene som befinner seg helt øverst på søkesiden når forbrukeren søker på dette søkeordet. Hvor annonsen blir plassert avhenger blant annet av søkemotorselskapets algoritmer og prisen som er betalt for søkeordet.
Det er tidligere avklart at varemerkeretten er til hinder for at en virksomhet i selve teksten i egen annonse bruker konkurrentens navn eller varemerke eller på noen annen måte skaper en forvekslingsfare mellom konkurrentene. Det er altså bruk av søkeordet som sådan som har vært omtvistet, og om en slik praksis er lovlig etter markedsføringsloven og generalklausulen om god forretningsskikk.
Bank Norwegian saken
Saken i Høyesterett sto mellom banker som tilbyr forbrukslån i privatmarkedet - Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank ("bankene") og Bank Norwegian. Bank Norwegian har over lengre tid betalt for søkeord som helt eller delvis svarer til sine konkurrenters foretaksnavn og/eller varemerker. Dette har medført at annonser fra Bank Norwegian kom opp som et av de øverste treffene på Google dersom man søkte på for eksempel Ikano Bank, Monobank eller Komplett Bank.
Bankene mente at Bank Norwegians kjøp av deres kjennetegn som søkeord var i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25. I 2017 klaget bankene derfor inn Bank Norwegian til Næringslivets konkurranseutvalg (NKU). NKU har hatt en forholdsvis langvarig praksis om at kjøp av slike søkeord var i strid med god forretningsskikk. Dette fant NKU også i denne saken og Bank Norwegians praksis ble dermed ikke ansett lovlig.
Bank Norwegian rettet seg ikke etter NKUs avgjørelse, og bankene tok derfor ut ordinært søksmål for tingretten. Asker og Bærum tingrett kom til motsatt resultat av NKU og mente annonsepraksisen ikke var i strid med god forretningsskikk.
Avgjørelsen ble anket til Borgarting lagmannsrett, som kom til samme resultat som tingretten. Til tross for at bransjepraksis synes å enes om at en slik annonsepraksis er uheldig og at lagmannsretten også anser en slik praksis som en slags form for snylting, konkluderte lagmannsretten likevel med at bruk av konkurrenters kjennetegn som søkeord ikke kan anses illojalt. Praksisen ble altså ansett ikke å være i strid med god forretningsskikk.
Saken ble brakt inn for Høyesterett og Høyesterett er nå kommet til samme resultat som de to foregående instanser, nemlig at Bank Norwegians annonsepraksis ikke er i strid med kravet til god forretningsskikk i markedsføringslovens § 25.
Selv om inngrep etter varemerkeloven ikke var anført av bankene for Høyesterett bemerker Høyesterett at rekkevidden av vernet etter varemerkeloven er vesentlig for å kunne vurdere eventuell overtredelse av markedsføringsloven. Høyesterett uttaler blant annet i premiss 54 generelt at "markedsføringslovens generalklausul ikke kan anvendes på bruk av varemerker og kjennetegn uten at man ser hen til rekkevidden av det varemerkerettslige vernet".
EU-domstolen har i flere avgjørelser vurdert om bruken av andres kjennetegn som betalte søkeord i Google Ads er forenlig med reglene i varemerkedirektivet, som også den norske varemerkeloven er basert på. Av særlig interesse for denne saken er at EU-domstolen har slått fast at ulovlig varemerkeinngrep bare foreligger dersom den aktuelle bruken av et kjennetegn gjør, eller kan gjøre, inngrep i varemerkets funksjoner. Det kan for eksempel skje der en annonse antyder at det foreligger en økonomisk forbindelse mellom annonsøren og varemerkeinnehaveren. EU-domstolen har også slått fast at bruk av et kjennetegn som søkeord, der annonsøren tilbyr alternative tjenester, og der det ikke er risiko for forveksling, er en bruk som i prinsippet utgjør en sunn og lojal konkurranse.
Disse kommentarene om varemerkelovens rekkevidde blir i Høyesterett avgjørende for vurderingen av markedsføringslovens rekkevidde ved siden av, eller som supplement til varemerkeloven. Høyesterett fastslår, under henvisning til tidligere praksis fra Høyesterett, at markedsføringsloven kan gi et supplerende vern uansett om et tilfelle saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse.
Høyesterett kommer uansett til at de interesser bankene har i å unngå en slik bruk av kjennetegnene som Bank Norwegian gjør, allerede er vurdert og avveid under fastleggelsen av terskelen for varemerkekrenkelser, jf. EU-domstolens avgjørelser.
Høyesterett finner deretter ikke tilstrekkelig grunnlag for å fravike den vurderingen som allerede er gjort i regi av EU-domstolen og uttaler i den forbindelse i dommens premiss 95 at det er vanskelig å se at
"handlinger som i varemerkerettslig sammenheng anses som uttrykk for en sunn og lojal konkurranse, samtidig kan bedømmes som illojale og derved forbys som stridende mot god forretningsskikk. "
På denne bakgrunn konkluderer Høyesterett med at det ikke er grunn til å forby Bank Norwegians annonsepraksis som stridende mot god forretningsskikk.
Kvales kommentarer:
Vi bemerker at Høyesteretts dom i (kanskje overraskende) stor grad er basert på avgjørelsene fra EU-domstolen om kjøp av kjennetegn som søkeord, eksempelvis via Google Ads, utgjør varemerkeinngrep. I denne saken var partene enige om at det ikke forelå forvekslingsfare eller uklarhet om hvorvidt det var en økonomisk forbindelse mellom banken det er søkt på og Bank Norwegian. Partene var dermed enige om at det ikke forelå varemerkeinngrep. Bankenes anførsler var hovedsakelig basert på at det var illojal og snyltende adferd hos Bank Norwegian som etter bankenes oppfatning kunne rammes av generalklausulen i markedsføringsloven.
Spørsmålet om hva som utgjør illojal og snyltende adferd er spørsmål som EU-domstolen allerede har vurdert i tidligere avgjørelser basert på varemerkedirektivet. På dette punktet har EU-domstolen kommet frem til at bruk av søkeord ikke i seg selv medfører et slik inngrep, men at det tvert imot er uttrykk for en sunn og lojal konkurranse. Dette bruker Høyesterett til å slå fast at markedsføringsloven – i denne konkrete saken – ikke kan yte et supplerende vern til spesiallov¬givningen.
Om det er korrekt å tillegge EU-praksisen den betydning i saken som her er tilfellet, kan selvfølgelig diskuteres.
Dersom dere eller bedriften deres har spørsmål til dette, er dere mer enn velkomne til å ta kontakt med Kvales spesialister innen markedsførings- og varemerkerett.
