Arbeisrettslige spørsmål

Juristen svarer

I hvert nummer av Dagens perspektiv besvarer våre arbeidsrettseksperter på spørsmål om juss i arbeidslivet.

Dagens Perspektiv

Under kan du lese noen av spørsmålene vi har besvart så langt.

Gyldig oppsigelse på grunn av høyt sykefravær

Spørsmål: Hei, vi har et spørsmål angående lovlig oppsigelse. Vår virksomhet skal igangsette en nedbemanningsprosess, men først tenker vi på mer individuelle oppsigelser. Kan man på generelt grunnlag si opp en arbeidstaker på grunn av langvarig sykefravær? Gjelder det noen spesielle grenser her?

Svar: Hovedregelen etter arbeidsmiljømiljøloven § 15-7 er at en oppsigelse må være "saklig begrunnet" i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Sykefravær er forhold som gjelder arbeidstakeren. En nedbemanningsprosess begrunnes i virksomhetens forhold, og vi bemerker at en ansatts langvarig sykefravær ikke kan brukes som begrunnelse i en slik prosess. I det følgende ser vi derfor kun på spørsmålet om oppsigelse begrunnet i en ansatts langvarige sykefravær.

Arbeidstaker som er syk eller skadet har et særskilt vern mot oppsigelse på grunn av sykefraværet, se arbeidsmiljøloven § 15-8. Det særskilte vernet gjelder i en periode på 12 måneder, regnet fra tidspunktet arbeidsuførheten inntrådte, og kalles gjerne verneperioden. Etter utløpet av verneperioden kan den ansatte sies opp etter arbeidsmiljøloven § 15-7.

Arbeidsmiljøloven inneholder regler om saksbehandling forut for oppsigelse. Ved sykefravær stilles særskilte krav til arbeidsgiver i form av gjennomføring av oppfølgingssamtaler mv. for å vurdere tilrettelegging for å få arbeidstaker tilbake i arbeid under sykefraværet. Vi går ikke nærmere inn i disse kravene her.

Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse må alltid gjøres etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. I praksis vil langvarig sykefravær kunne tjene som saklig grunn til oppsigelse, dersom arbeidsgiver har vurdert mulighetene for omplassering og tilrettelegging for arbeidstakeren. Relevante momenter vil i tillegg være prognose for friskmelding, ansettelsestid, problemer med å erstatte arbeidstakeren, og om sykefraværet resulterer i mangelfull arbeidsytelse. Listen er ikke uttømmende.

Avtale om rekrutteringsklausul mellom arbeidsgiver og arbeidstaker

Spørsmål: Hei! Bedriften jeg jobber i skal foreta noen nye ansettelser i ledelsen. Vi lurer i den forbindelse på hvilke muligheter vi har til å avtale med arbeidstaker at vedkommende ikke kan påvirke andre ansatte til å slutte ved eventuell avslutning av arbeidsforholdet? Hvor lang kan en slik begrenset periode være?

Svar: Arbeidsmiljøloven kapittel 14A inneholder regler om konkurransebegrensende klausuler i arbeidsforhold. Den type klausul du beskriver, med hensikt å begrense arbeidstakers anledning til å rekruttere tidligere arbeidsgivers medarbeidere, inngår i fellesbetegnelsen rekrutteringsklausul. Ettersom rekrutteringsklausulen dere beskriver retter seg direkte mot arbeidsgivers medarbeidere, kan den konkret kalles medarbeiderklausul. Vi bemerker at det er vanlig å avtale en samlet rekrutteringsklausul, med begrensning for tidligere arbeidstaker til å påvirke medarbeidere, konsulenter, innleid personell og klienter – for å nevne noen.

Adgangen til å inngå rekrutteringsklausul mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er imidlertid ikke lovfestet i arbeidsmiljøloven. Dette er i hovedsak fordi en rekrutteringsklausul mellom arbeidsgiver og arbeidstaker innebærer få, om noen, begrensninger i arbeidstakers frihet til å ta annet arbeid etter at vedkommende har avsluttet sitt tidligere arbeidsforhold.

Manglende regulering i loven innebærer at partene står fritt til å avtale en rekrutteringsklausul seg imellom. Vi nevner at det er vanlig i norske arbeidsavtaler å avtale en begrensning i arbeidstakers anledning til å rekruttere medarbeidere hos tidligere arbeidsgiver. Merk imidlertid at begrensningen må være tidsavgrenset. Det er vanlig å benytte samme varighet for en rekrutteringsklausul mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som for konkurranse- og/ellers kundeklausuler, som er lovregulert i arbeidsmiljøloven. Tidsperioden er vanligvis på 12 måneder etter utløpt oppsigelsestid.

For ordens skyld bemerker vi også at det kan være særlig praktisk å avtale konkurransebegrensende klausuler for medarbeidere med ledende stillinger, slik dere fremlegger. Arbeidstakere i ledende stillinger har ofte mer innflytelse på både ansatte og klienter. På den måten er det særlig i arbeidsgivers interesse å begrense dem i en 12-månedersperiode etter avslutning av arbeidsforholdet.

Informasjons- og drøftingsplikt ved organisasjonsendringer

Spørsmål: Hei! Vi planlegger å gjøre noen endringer i noen av avdelingene våre, ettersom strukturen per dags dato ikke fungerer så godt. Planen er å dele opp to avdelinger i mindre seksjoner, hvilket innebærer at to til fire ekstra stillinger blir opprettet, alt ettersom akkurat hvordan endringene blir utført. Vi lurer derfor på om vi må foreta oss noe spesielt i denne prosessen?

Svar: Overordnet har arbeidsgiver en informasjons- og drøftingsplikt med de ansatte om prosesser som angår de ansattes arbeidsforhold, se kapittel 8 i arbeidsmiljøloven. Informasjons- og drøftingsplikten gjør seg gjeldende for virksomheter som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere, og skal utføres med arbeidstakernes tillitsvalgte. Plikten gjelder blant annet beslutninger som kan føre til vesentlig endring i arbeidsorganisering eller ansettelsesforhold. Gitt at dere er en virksomhet av størrelsesorden plikten forutsetter, er vår vurdering at en oppdeling av avdelinger innebærer en endring i arbeidsorganisering som skal informeres og drøftes med tillitsvalgte.

Et annet aspekt er at arbeidsgiver skal informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten, jf. arbeidsmiljøloven § 14-1. Her må dere gjøre en vurdering av om avdelingsendringene innebærer at det opprettes nye stillinger som tilsvarer ansattes tidligere stillinger, slik at stillingen som sådan ikke vil betegnes som "ledig". Dersom det er tilfellet kan arbeidsgiver etter ordlyden unnlate å informere øvrige arbeidstakere om stillingen.

Vi bemerker imidlertid at den ryddigste løsningen vil være å informere arbeidstakerne om nye stillinger som oppstår som følge av avdelingsendringene. Det stilles ikke krav til omfattende informasjonstiltak; en generell meddelelse et sentralt sted i virksomheten eller som egen melding på intranettet er tilstrekkelig. Lovgiver har i tillegg vurdert at informasjonsplikten ikke kun skal gjelde for arbeidstakere som er aktuelle for den ledige stillingen. Vår anbefaling er derfor å gi informasjon om stillingene som oppstår som følge av avdelingsendringene.

For øvrig gjør vi oppmerksom på at brudd på begge informasjonspliktene kan medføre sanksjoner for virksomheten. Arbeidstilsynet har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på informasjons- og drøftingsplikten etter kapittel 8, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 18. I tillegg kan arbeidsmiljølovens ordinære sanksjonsbestemmelser etter kapittel 19 få anvendelse for brudd på begge informasjonspliktene gjennomgått ovenfor. Vi bemerker at sannsynligheten for å bli sanksjonert vurderes som lav, men det er likevel greit å være oppmerksom på mulig konsekvens av brudd.

Beregning av fristen for prøvetid etter arbeidsmiljøloven

Spørsmål: Vi har en arbeidstaker som fremdeles er i prøvetid. Han har vært sammenhengende syk i tre uker, og når han er på jobb leverer han ikke den arbeidsytelse arbeidsavtalen forutsetter. Vi skal derfor gjøre en vurdering av å si han opp. Prøvetiden nærmer seg slutten, og vi lurer på når oppsigelsen må være kommet frem til han for at den skal være gitt innen utløpet av prøvetidperioden.

Svar: Prøvetid kan avtales for en tidsbegrenset periode på inntil seks måneder, se arbeidsmiljøloven § 15-6 tredje ledd. Oppsigelse i prøvetid må gis "innen utløpet av den avtalte prøvetiden". Ordlyden "innen" gir ikke et klart svar på nøyaktig hvilken beregningsmetode man skal benytte for å stadfeste siste dag i prøvetiden. Høyesterett har presisert at oppsigelse gitt samme dag seks måneder etter første arbeidsdag er innen utløpet av den avtale prøvetiden. Det holder altså at oppsigelsen gis i løpet av denne dagen, den må ikke været gitt dagen før.
Merk at for statsansatte etter statsansatteloven gjelder prøvetiden fra og med arbeidstakers tiltredelse til og med dagen før samme dato i den sjette måneden etter tiltredelsen. Her er fristen spesifisert nøyaktig, og beregnes etter en annen modell enn den som gjelder etter arbeidsmiljøloven.
Vi gjør oppmerksom på at prøvetiden kan forlenges dersom arbeidstaker har vært fraværende fra arbeidet i prøvetiden, med en periode som tilsvarer lengden av fraværet. Dere kan følgelig forlenge den ansattes prøvetid med tre uker. Merk imidlertid at forlengelse kun kan skje dersom arbeidstaker ved ansettelse ble skriftlig orientert om adgangen til forlengelse ved sykefravær. I tillegg må dere gi skriftlig beskjed til den ansatte innen utløpet av prøvetiden om at dere akter å forlenge prøvetiden.

Klaget inn for seksuell trakassering

Spørsmål: Jeg er HR-leder i en virksomhet, og vi har nå blitt orientert av Diskrimineringsnemnda om at det er kommet inn en klage på oss, fra en tidligere ansatt. Klagen ble sendt til styreleder i virksomheten, mens jeg skal stå for den videre håndteringen.

Slik jeg har forstått saken, dreier seg om at den ansatte, mens hun jobbet her, opplevde seg utsatt for seksuell trakassering, og holder arbeidsgiver ansvarlig for dette. Til støtte for sin sak er det blant annet vedlagt enkelte bilder fra en sommerfest vi hadde, og noen tekstmeldinger. Det ser også ut til at den ansatte både krever oppreisning og erstatning for økonomisk tap.

Jeg lurer på hva som er gangen i en slik sak og om Diskrimineringsnemnda kan ilegge ansvar for oppreisning og erstatning, og i så fall, hvor høye summer er det snakk om?

Svar: Diskrimineringsnemnda fungerer som et lavterskel alternativ til domstolene når det gjelder saker om brudd på diskrimineringslovgivingen. Det er gratis å klage, og saksbehandlingen i nemnda er også gratis. Fra 1. januar 2020 fikk nemnda myndighet til å også håndheve saker om seksuell trakassering.

Gangen i sakene for Diskrimineringsnemnda er at den som mener seg utsatt for diskriminering/trakassering, eller noen på dennes vegne, sender inn en klage via nemndas nettbaserte klageskjema. Man logger inn med BankID, slik at anonyme klager ikke er mulig, og den innklagde mottar klagen og dokumentasjonen i sin helhet.

Deretter får den innklagde anledning til å komme med sine synspunkter – inngi sitt tilsvar. Det er viktig å være klar over at nemndas vedtak ikke kan påklages – er man uenig i vedtaket må man reise søksmål for Oslo tingrett – derfor er det viktig at saken opplyses så godt som mulig i første omgang.

Nemndas sekretariat gjør også sine egne undersøkelser i den grad det er nødvendig, og kan også anmode partene om opplysninger for å få saken klarlagt. Etter avsluttet saksforberedelse får partene et sammendrag av saken, som de får anledning til å uttale seg om. Nemndas saksbehandling er i utgangspunktet skriftlig, men i saker om seksuell trakassering kan partene kreve muntlige forhandlinger.

Både privatpersoner og virksomheter (sistnevnte med enkelte unntak) kan klages inn for Diskrimineringsnemnda. Nemndas kompetanse til å ilegge oppreisning og erstatning er forholdsvis ny, og vi vil gi en rask oversikt over hva som gjelder her.

Fra 1. januar 2018 kunne nemnda ilegge oppreisning i saker om diskriminering i arbeidsforhold (også inkludert arbeidsgivers valg og behandling av innleide arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende). I tillegg fikk nemnda kompetanse til å ilegge erstatning i såkalt enkle saksforhold, på alle samfunnsområder, også overfor privatpersoner.

Det er et enkelt saksforhold der innklagde ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser. Dette fordi man anså det uhensiktsmessig å måtte gå til domstolene for å få erstatning, der erstatningskravet er uomtvistet. Det forutsettes at nemndas vedtak er enstemmig.

Fra 1. januar 2020 fikk nemnda samme kompetanse også når det gjelder saker om seksuell trakassering. Nemnda kan ikke fatte vedtak om oppreisning og erstatning for seksuell trakassering der forholdet har skjedd før denne dato. Nemnda har altså ikke kompetanse til å ilegge privatpersoner oppreisningsansvar, verken for seksuell trakassering eller for andre forhold. Dette kan kun ilegges arbeidsgivere.

Når det gjelder størrelsen på beløpene, har forarbeidene angitt at nivået på oppreisningserstatningen forutsettes å ligge mellom kr. 20.000–80.000 i arbeidslivet. For erstatning for økonomisk tap, er hovedregelen at det fulle økonomiske tap, som følge av den ulovlige handlingen, skal erstattes. I en nylig nemndsavgjørelse, fra 2020, fikk en kvinne som ble diskriminert av arbeidsgiver pga. graviditet, erstattet sitt økonomiske tap på kr. 75.000.

Diskrimineringsloven | Har en konsulent rett på samme lønn og arbeidstid som de ansatte?

**Spørsmål: **Vi har leid inn en konsulent (selvstendig oppdragstaker) til vårt firma, som skal jobbe hos oss en periode. Arbeidet vedkommende skal gjøre er ikke arbeid vi vanligvis gjør i vår virksomhet, men er et kortvarig behov som denne personen skal dekke.

Nå har konsulenten imidlertid gitt uttrykk for at han har krav på høyere betaling, og samme arbeidstidsordning som våre egne ansatte, med henvisning til likestillings- og diskrimineringsloven § 29. Har han rett i at han har krav på dette?

**Svar: **Likestillings- og diskrimineringsloven § 29 presiserer diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold. I første ledd står det at forbudene i kapittel 2 (kapitlet der de generelle diskrimineringsforbudene fremkommer), gjelder alle sider av et arbeidsforhold, hvor eksempler på dette er listet opp i bokstav a til e.

Her er det antakelig bokstav d, "lønns- og arbeidsvilkår", som konsulenten sikter til. I § 29 andre ledd står nemlig at "første ledd gjelder tilsvarende for arbeidsgiveres valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere".

Bestemmelsen kan derfor misforstås til å bety at selvstendig næringsdrivende har rett på samme lønns- og arbeidsvilkår som de ansatte i virksomheten. Dette er imidlertid ikke riktig forståelse.

Det § 29 bestemmer, er at selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere skal være beskyttet av diskrimineringsforbudene i lovens kapittel 2, på samme måte som virksomhetens ansatte, dersom de blir utsatt for diskriminering eller trakassering.

For eksempel, dersom konsulenten hadde vært avhengig av rullestol, og ble forskjellsbehandlet av oppdragsgiver på grunn av sin funksjonsnedsettelse, ville han vært beskyttet av diskrimineringsforbudet i likestillings- og diskrimineringsloven § 6.

Bestemmelsen gir altså ikke anvisning på likebehandling i arbeidsforholdet som sådan, og konsulenten har dermed ikke krav på samme lønn og arbeidstidsordning som virksomhetens ansatte.

Hva burde jeg være oppmerksom på hvis jeg begynner som selvstendig næringsdrivende i et internasjonalt selskap?

Spørsmål: Jeg er i dialog med et utenlandsk selskap jeg vurderer å ta arbeid for. De ønsker å engasjere meg som en selvstendig oppdragstaker/selvstendig næringsdrivende, og ikke faktisk ansette meg. Dette henger sammen med at selskapet ikke er etablert i Norge, og jeg er den eneste personen fra Norge de ønsker å engasjere, i alle fall foreløpig.

Alt arbeid foregår digitalt, slik at jeg vil utføre alle mine arbeidsoppgaver hjemmefra, i Norge. Arbeidet vil være fulltid, og en løsning som er blitt diskutert, er at jeg lønnes gjennom at jeg fakturerer dem månedlig for arbeidet mitt, slik at de betaler fakturaer og slik sett ikke har meg på deres lønningsliste.

Mitt spørsmål er egentlig om dette høres ut som en mulig løsning, og om det eventuelt er ting jeg bør være særlig oppmerksom på dersom jeg går for denne løsningen. Jeg vil selvfølgelig måtte ordne det praktiske selv, med tanke på å etablere et enkeltpersonsforetak eller lignende, så det er ikke dette jeg lurer på i denne omgang.

Svar: For det første vil vi for ordens skyld nevne at du som selvstendig oppdragstaker/næringsdrivende ikke vil ha samme vern som en arbeidstaker har etter arbeidsmiljøloven. Du vil blant annet ikke ha det sterke stillingsvernet som følger av lovens kapittel 15 og reglene om arbeidstid vil ikke gjelde, for å nevne noen praktisk viktige eksempler.

Når det gjelder den aktuelle ordningen du har skissert ovenfor, antar vi at dette fra selskapets side blant annet handler om å søke å unngå at arbeidsgiverplikter etter norske regler gjøres gjeldende for dem, herunder å registrere seg i det norske arbeidsgiver- og arbeidstakerregisteret (Aa-registeret), betale arbeidsgiveravgift, med videre.

Det er riktig at selskapet ikke trenger å registrere seg i Norge dersom du utfører arbeid for dem som en tjeneste du fakturerer dem for. Likevel er det slik etter norske regler, at man ikke bare kan bestemme seg for å være selvstendig næringsdrivende – det er de reelle forhold som er avgjørende.

Det er Skatteetaten som foretar denne vurderingen, slik at de kan vurdere aktiviteten din og avgjøre hvorvidt du skulle vært arbeidstaker i stedet for næringsdrivende.

Ut ifra det du har forklart, virker det her som om dette selskapet vil være din eneste oppdragsgiver, og betale deg tilsvarende en fulltids stilling gjennom månedlige fakturaer. Dette vil være en sterk indikasjon på at Skatteetaten vil anse dette for å være et arbeidsforhold i praksis, slik at ordningen vil kunne bli gjenstand for såkalt gjennomskjæring.

Dette handler om Skatteetatens myndighet til å søke å forhindre at skatteytere og skattesubjekter omgår skattereglene. Konsekvensen av dette vil i så fall bli at alle arbeidsgiverplikter gjøres gjeldende overfor selskapet, herunder arbeidsgiveravgift, for hele perioden du har jobbet for dem.