Konkurransetilsynet har i dag 27. oktober 2021 kunngjort utkast til veileder om når prisdiskriminering kan være i strid med konkurransereglene. Utkastet er basert på EU/EØS-rettslig praksis og må ses lys av debatten om forbudet mot prisdiskriminering, Konkurransetilsynets satsing innen dagligvaresektoren og næringslivets behov for mer veiledning. Utkastet stadfester at prisdiskriminering er en vanlig forretningspraksis og peker på hvilke konkrete vurderinger som må foretas ved grensedragningen mot ulovlig prisdiskriminering.
Bakgrunn for Konkurransetilsynets utkast til veileder
Stortingsmeldingen om dagligvaremarkedet av 19. juni 2020 (Meld. St. 27 (2019 - 2020) Daglegvare og konkurranse - kampen om kundane) ble behandlet av Stortinget i januar/februar 2021. Her vedtok Stortinget blant annet at "Stortinget ber regjeringen klargjøre ovenfor Konkurransetilsynet at veiledende virksomhet må styrkes i dagligvaresatsingen." (vår understreking).
Det ble også vedtatt at "Stortinget ber regjeringen klargjøre overfor Konkurransetilsynet at tilsynet i sitt arbeid må legge til grunn at leverandører med en dominerende stilling har et særlig ansvar for å vise at forskjeller i innkjøpsbetingelser er saklig begrunnet og ikke skader konkurransen. Det må legges til grunn at forskjeller i innkjøpspris fra dominerende leverandører, som ikke har en saklig begrunnelse gjennom forskjeller mellom kjedene i produksjons- eller distribusjonskostnader, eller ulik verdi på konkrete motytelser, skader konkurransen mellom kjedene."
Med dette satt Stortinget blant annet både fokus på behovet for mer veiledning innenfor dagligvaremarkedet og på når prisdiskriminering vil være ulovlig etter konkurransereglene.
I sitt supplerende tildelingsbrev til Konkurransetilsynet av 2. mars 2021, ba regjeringen v/ Nærings- og fiskeridepartementet Konkurransetilsynet å følge opp Stortingets vedtak på egnet måte. Samtidig understrekte regjeringen at "[k]onkurranseloven er ikke endret" i lys av Stortingets behandling av stortingsmeldingen.
Videre annonserte Konkurransetilsynet 22. mars 2021 at et utkast til veileder om prisdiskriminering basert på EU/EØS-rettslig praksis var under utarbeidelse.
I dag er utkastet kunngjort og sendt på høring med svarfrist 27. januar 2021. Utkastet til veileder er tilgjengelig på Konkurransetilsynets hjemmesider (lenke).
Innholdet i Konkurransetilsynets utkast til veileder
Konkurransetilsynet presiserer at utkastet til veileder om prisdiskriminering er generelt utformet og gjelder for alle markeder. Formålet er gi kunnskap om reglene om prisdiskriminering og hvordan Konkurransetilsynet tolker og vil anvende konkurranseloven i saker som gjelder prisdiskriminering. Videre presiserer Konkurransetilsynet at veilederen ikke er ment å være uttømmende eller rettslig bindende for Konkurransetilsynets vurderinger.
Veilederen viser til at prisdiskriminering kan rammes av forbudsreglene i konkurranseloven, dvs. forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av utilbørlig utnyttelse ("misbruk") av dominerende stilling i hhv. konkurranseloven §§ 10 og 11. Det er normalt mest praktisk å vurdere prisdiskriminering opp mot forbudet mot misbruk av dominerende stilling i konkurranseloven § 11 bokstav c), hvor det fremgår at et misbruk kan særlig bestå i å "anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen". Dette er også Konkurransetilsynets utgangspunkt i utkastet til veileder.
For å rammes av forbudet i konkurranseloven § 11 må foretaket være i) "dominerende" i konkurranserettslig forstand, og ii) foretaket må ha "utilbørlig utnyttet" (misbruk) sin dominerende stilling. Konkurranseloven er utformet etter mønster fra tilsvarende regler i EØS-avtalen slik at praksis fra EU/EØS er sentrale rettskilder.
Et foretak er "dominerende" dersom foretaket har tilstrekkelig markedsmakt til å opptre uavhengig av sine konkurrenter, leverandører og kunder. Dersom foretaket har markedsandel over 50 prosent i det relevante markedet, må foretaket selv begrunne hvorfor foretaket ikke er dominerende. Markedsandeler er kun et av flere relevante momenter i en sammensatt vurdering av om et foretak anses dominerende i konkurranserettslig forstand.
Etter praksis har "dominerende" foretak et særlig ansvar etter konkurransereglene. Når det gjelder prisdiskriminering er dette normalt tillatt, også for dominerende foretak. Dette har sammenheng med at prisdiskriminering i visse tilfeller kan være bra for konkurransen og forbrukerne. Dermed er det ingen automatikk at forskjeller i innkjøpspriser vil utgjøre et misbruk av dominerende stilling. Veilederen understreker derfor, med bakgrunn i EU/EØS-praksis, at det må foretas en konkret, sammensatt vurdering i hvert enkelt tilfelle.
For at prisdiskriminering kan utgjøre et misbruk av dominerende stilling, viser veilederen til at flere vilkår være oppfylt. Kort oppsummert, gitt at foretaket er "dominerende", vil prisforskjeller utgjøre et misbruk etter konkurransereglene dersom prisforskjellene
- er sammenliknbare ("ulike vilkår for likeverdige ytelser"),
- innebærer en konkurranseulempe ved å være egnet til å begrense konkurransen ("stille dem ugunstigere i konkurransen"),
- og foretaket ikke kan bevise at det finnes saklig begrunnelse for prisforskjeller som nevnt i a og b. ovenfor.
Som påpekt i veilederen, kan blant annet ulikt volum, rabatter, tilpasninger på produktene og kostnader forbundet med å betjene ulike kunder tilsi at det ikke foreligger ulovlig prisdiskriminering.
Basert på praksis er det videre ikke grunnlag for å operere med en minimumsterskel for når prisforskjeller er ulovlige etter konkurransereglene. Særlig kravet om konkurranseulempe innebærer at det ikke er ulovlig i seg selv å operere med store prisforskjeller mellom ulike kunder. Det må kunne bevises at prisforskjellene i det minste er egnet til å skade konkurransen, altså prisforskjeller som ikke bare er utslag av "tøffe forhandlinger", se Konkurransetilsynets pressemelding om henleggelsen av etterforskningen mot Orkla (Lilleborg), Mondelez og NorgesGruppen for mistanke om ulovlige prisdiskriminering (lenke).
Etter vår vurdering er Konkurransetilsynets utkast til veileder på linje med tidligere EU/EØS-rettslig praksis, men gir lite praktisk veiledning til vurderingen av prisdiskriminering opp mot konkurransereglene utover det som allerede følger av EU/EØS-praksis.
