I en rykende fersk dom har Høyesterett fastslått at en leverandørs erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen ikke nyter erstatningsrettslig vern i tilfeller hvor kontrakten ikke lovlig kunne tildeles leverandøren. Sagt med andre ord: Dersom det foreligger avlysningsplikt, vil ikke et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse føre frem – muligens en lettelse for oppdragsgivere og en korresponderende skuffelse for leverandører.
Sakens bakgrunn og spørsmål
Fauske og Sørfold kommune utlyste i 2019 en konkurranse om en rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg tilknyttet kommunenes renovasjonsordning. Konkurransen ble regulert etter anskaffelsesforksriften del III. Det var to tilbydere i konkurransen, og det eneste tildelingskriteriet var pris. Kort tid etter at en av tilbyderne, Perpetuum Miljø AS (Perpetuum), ble tildelt kontrakten, ble konkurransen avlyst. Avlysningen var begrunnet med at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til hvilken konkurranseform som gjaldt. I kunngjøringen ble det opplyst at konkurransen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling, men i konkurransegrunnlaget fremkom det at det var tale om en åpen anbudskonkurranse.
Perpetuum klagde saken inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som konkluderte med at dette ikke var saklig grunn til å avlyse konkurransen. Perpetuum krevde så erstatning for den positive kontraktsinteressen (fortjenestetapet) etter anskaffelsesloven § 10. Perpetuum vant frem i både tingretten og lagmannsretten(dissens). Mens kommunene først hadde begrunnet avlysningen med uklarhet knyttet til valg av konkurranseform, ble det for lagmannsretten også vist til at oppdragsgiverne uansett hadde en avlysningsplikt som følge av feil/uklarhet i prisskjemaet.
I behandlingen for Høyesterett ble det forutsatt at prisskjemaet var så uklart eller mangelfullt at konkurransen skulle ha vært avlyst. Hovedspørsmålet i saken var dermed om det kan kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen når tildeling av kontrakten til den aktuelle tilbyderen ville ha vært i strid med anskaffelsesregelverket. Med andre ord: Har Perpetuums påståtte krav på erstatning for positiv kontraktinteresse et erstatningsrettslig vern når kontraktsinngåelse vil være i strid med regelverket?
Ikke erstatningsrettslig vern hvor kontraktsinngåelse vil være i strid med anskaffelsesregelverket.
Med henvisninger til EØS-retten, presiserer Høyesterett innledningsvis at det er adgang til å kreve erstatning for feil i en anskaffelsesprosess på grunnlag av oppdragsgivers eget brudd på regelverket. Det er imidlertid overlatt til nasjonal rett å ta stilling til om erstatningen skal bygge på negativ eller positiv kontraktsinteresse.
Den tradisjonelle rettsoppfatningen er at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at det er inngått en bindende avtale. Rettspraksis har imidlertid fastslått at erstatning kan kreves dersom tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt kan vise at oppdraget skulle ha gått til vedkommende. Høyesterett avgjorde saken på grunnlag av spørsmålet om hvorvidt Perpetuums krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse var erstatningsrettslig vernet. Førstvoterende uttalte følgende:
"Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette."
Med andre ord: Selv om det på avlysningstidspunktet ble benyttet en annen begrunnelse, er ikke tapet erstatningsrettslig vernet dersom det i ettertid viser seg at det forelå avlysningsplikt på et annet grunnlag.
Høyesterett uttaler videre:
"Det er fra Perpetuums side innvendt at en kontrakt ikke blir ugyldig selv om den er inngått i strid med anskaffelsesreglene, og at det samme bør gjelde for kravet om erstatning basert på forventningen om å få en kontrakt. Jeg er ikke enig i dette. At en faktisk inngått kontrakt er privatrettslig bindende selv om inngåelsen var i strid med anskaffelsesregelverket, kan etter min mening ikke begrunne at det også bør etableres erstatningsrettslig vern for en kontrakt som faktisk ikke er inngått, og som det etter regelverket heller ikke var adgang til å inngå".
Altså er det den berettigede interessen som fortjener vern, og en slik berettiget forventning foreligger ikke ved avlysningsplikt.
Høyesterett har med denne avgjørelsen i noen grad kommet kritikerne av det offentliges erstatningsansvar ved brudd på anskaffelsesreglene i møte.
En mulig følge av dommen kan bli at oppdragsgivere kan komme til å lete etter avlysningspliktige feil en selv har begått for å verne seg mot erstatningsansvar. Tilbydere som vil kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse bør på den annen side forsikre seg om at det ikke finnes ukjente feil som medfører avlysningsplikt.
