Innledning

Etter halvannet år med nasjonale nedstengninger, hjemmekontor og digitale møter begynner flere arbeidsgivere å vurdere hvorvidt virksomhetens kontorlokaler igjen skal tas i bruk. Vi i Kvale arbeider nå med flere aktuelle problemstillinger tilknyttet smittevern og arbeidsgivers plikt til å ivareta et forsvarlig arbeidsmiljø. En særlig aktuell og viktig problemstilling er i hvilke situasjoner arbeidsgiver har mulighet til å be om fremvisning av koronasertifikat. Vi bistår våre klienter med å kartlegge og sette opp en forsvarlig fremgangsmåte for innføring av et slikt tiltak.

Til tross for at arbeidsgiver kan ønske å ivareta et forsvarlig arbeidsmiljø på arbeidsplassen, er det ikke fritt fram for iverksettelse av tiltak fra arbeidsgivers side. Fremgangsmåten arbeidsgiver benytter i en slik prosess må utføres innenfor lovens rammer. Spørsmålet er om arbeidsgiver i en midlertidig periode kan kreve at ansatte fremviser koronasertifikat for å jobbe på kontoret. I det følgende vil vi belyse temaet og noen utfordringer arbeidsgiver står overfor ved en slik vurdering. Vi bistår arbeidsgiverne med å finne de riktige løsningene.

Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet

Et viktig utgangspunkt er at arbeidsgiver har det overordnede ansvaret for å sørge for et trygt arbeidsmiljø for alle sine ansatte. Av arbeidsmiljøloven (aml.) § 1-1 bokstav a fremgår at ett av lovens formål er å sikre et arbeidsmiljø som bla. gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger. Lovens kapittel 3 og 4 fastslår at arbeidsgiver har en rekke plikter knyttet til systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, i tillegg til å tilrettelegge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø ut fra en enkeltvis og samlet vurdering av faktorer som kan innvirke på arbeidstakers helse og velferd. Ved planlegging og utforming av arbeidet skal det legges vekt på å forebygge skader og sykdommer. I lys av dagens situasjon, med rekordhøy smitte i samfunnet, innebærer dette en plikt for arbeidsgiver til å gjennomføre tiltak for å redusere smitte på arbeidsplassen. Et egnet tiltak kan være fremvisning av koronapass ved oppmøte på arbeidsplassen.

Det må også nevnes at smittevernloven (smvl.) inneholder midlertidige bestemmelser om koronasertifikat. Av smvl. § 4A-2 fremgår at "ingen kan forskjellsbehandles på grunnlag av at de ikke kan fremvise koronasertifikat, med mindre bestemmelser i eller i medhold av lov gir adgang til dette". Dette innebærer at den som skal kunne be noen om å fremvise et koronasertifikat, må ha et grunnlag for dette i lov eller forskrift. Lovligheten beror på hvorvidt arbeidsmiljøloven åpner for iverksettelse av tiltaket.

Koronasertifikat som Kontrolltiltak

Generelt

Krav om fremvisning av koronasertifikat vil utgjøre et kontrolltiltak etter aml. kap. 9. Det foreligger da flere rettslige skranker som arbeidsgiver må vurdere konkret ved innføring av tiltaket. De rettslige skrankene innebærer blant annet at tiltaket bare kan innføres om det er saklig begrunnet, og ikke utgjør en uforholdsmessig belastning for arbeidstakerne jf. aml. § 9-1. Tiltaket må i tillegg være "nødvendig for å verne liv eller helse" jf. aml § 9-4.

Saklighetskravet

Saklighetskravet innebærer at det må foreligge et saklig formål med kontrolltiltaket, som er knyttet til virksomhetens relevante og begrunnede behov. I tillegg må tiltaket ha et saklig formål i forhold til den enkelte arbeidstaker som blir utsatt for kontrolltiltaket. Om arbeidsgiver vil ha et saklig begrunnet behov for å innføre tiltaket beror på en konkret vurdering av virksomhetens forhold. Momenter som kan ha betydning ved vurderingen er; antall ansatte på arbeidsplassen, antall ansatte i risikogrupper, om arbeidstakerne har fysisk kontakt med kunder/brukere/leverandører, hvilke andre tiltak som er iverksatt for å ivareta et godt smittevern, og ikke minst om andre mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig for å ivareta formålet med tiltaket.

Forholdsmessighet

Utgangspunktet for forholdsmessighetsvurderingen er at et kontrolltiltak som i og for seg er saklig begrunnet, ikke skal innebære en uforholdsmessig ulempe for arbeidstakerne. Ved vurderingen skal tiltakets formål særlig vektlegges, det vil si hvor tungtveiende behovet er, hva kontrollen består i, hvordan den praktisk skal gjennomføres, hvilke metoder som blir brukt, hvilket inngrep kontrollen representerer i arbeidstakers personlige integritet, i hvilken grad det griper inn i privatlivets fred, og hvor god sikkerheten er rundt de personopplysninger som kontrollen frambringer.

Nødvendig for å verne liv eller helse

Omsider må tiltaket være nødvendig for å verne liv og helse, jf. aml. § 9-4. Begrepet "liv eller helse" gjelder både i relasjon til arbeidstakeren som er omfattet av kontrolltiltaket, andre arbeidstakere og tredjepersoner. Det fremgår av forarbeidene, at faren for helse må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig.

Vi vet ennå ikke langtidsvirkningene av korona, men det er påvist flere tilfeller med alvorlig sykdom hvor enkelte blir liggende i respirator over lang tid, mens andre i etterkant opplever redusert eller ikke-eksisterende arbeidsevne. Viruset har en hyppig smitteevne, og det er per dags dato høyt smittetrykk i Norge. Dette er alle momenter som kan tale for at faren for helse anses alvorlig og fremstår som konkret, nærliggende og sannsynlig.

Saksbehandlingen, drøftelser og informasjon

Etter aml. § 9-2 plikter arbeidsgiver å drøfte behov, utforming, gjennomføring og vesentlig endring av kontrolltiltak med arbeidstakernes tillitsvalgte så tidlig som mulig i prosessen. Aml. § 9-2 andre ledd hjemler en informasjonsplikt overfor arbeidstakerne før tiltaket iverksettes. Informasjonsplikten knytter seg til formålet med kontrolltiltaket, praktiske konsekvenser, hvordan tiltaket vil bli gjennomført og antatt varighet. Det er viktig å påpeke at arbeidsgiver må legge til rette for både drøfting og informasjon gjennom hele prosessen; ved planlegging, vurdering, gjennomføring og evaluering av kontrolltiltak. Vår erfaring tilsier at god dialog mellom partene sikrer et bedre avgjørelsesgrunnlag for arbeidsgiver, og sikrer at de ansatte kan få gitt sine innspill til prosessen.

Sluttbemerkninger

Det kan være verdt å merke seg at fremvisning av koronapass som kontrolltiltak bør innføres i en tidsbegrenset periode, og vurderes underveis. Om norske myndigheter eksempelvis beslutter at kontroll av koronapass skal bortfalle til innenlands bruk, vil det verken være hensiktsmessig eller nødvendig at arbeidsgiver benytter et slikt kontrolltiltak i sin virksomhet. Tiltaket forutsetter dermed at arbeidsgiver aktivt orienterer seg om koronasituasjonen i samfunnet. Skulle det imidlertid oppstå flere mutasjoner av Covid-19, må vurderes om det tidsbegrensede tiltaket skal forlenges.

Vi vil også gjøre arbeidsgivere oppmerksomme på at likestillings- og diskrimineringsloven har forbud mot diskriminering som gjelder forskjellsbehandling på grunn av blant annet funksjonsevne og religion. Krav om koronasertifikat for oppmøte på arbeidsplassen vil kunne medføre en forskjellsbehandling av ansatte som for eksempel av helsemessige grunner ikke kan la seg vaksinere. Vi anbefaler derfor at arbeidsgiver fortsatt legger til rette for bruk av hjemmekontor for slike grupper. Det må også påpekes at vern mot diskriminering også gjelder for særlig utsatte personer i risikogrupper, slik at arbeidsgiver må iverksette smitteverntiltak på arbeidsplassen for å beskytte disse gruppene.

Ta gjerne kontakt med våre arbeidsrettseksperter nedenfor, om din virksomhet ønsker å få en konkret vurdering av om det er adgang til å benytte fremvisning av koronapass som kontrolltiltak og veiledning i forbindelse med fremgangsmåte, eller om dere har andre arbeidsrettslige problemstillinger.