"Bori-kvadrologien" i Høyesterett - forholdet mellom kontraktsansvaret og deliktsansvaret ved kjøp og salg av fast eiendom?

Advokat (H) Jan-Erik Sverre og advokat (H) Espen R. Hamar, Kvale Advokatfirma DA. Forfatterne prosederte saken for borettslaget i Høyesterett, publisert HR-2021-2201-A

Saken for Høyesterett gjaldt et borettslag som hadde fremmet krav mot entreprenøren etter at byggherreselskapet/selger var avviklet, og kravet gjaldt betydelige feil på utvendig fasade, feil oppbygging av vegger og feilmonterte vinduer. Kvale overtok som prosessfullmektig for lagmannsretten og snudde tingrettens dom til seier i Agder lagmannsretts dom av 22. desember 2020, publisert LA-2019-142881. Her ble borettslaget tilkjente erstatning for alle forholdene.

Høyesteretts ankebehandling gjaldt kun ansvaret for feilmonterte vinduer, da de øvrige to forholdene ikke var blitt angrepet i entreprenørens anke. Det prinsipielle spørsmålet var om borettslaget - som ikke hadde noe direkte kontraktsforhold med entreprenøren - kunne påberope arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1 som grunnlag for å holde entreprenøren erstatningsansvarlig. Høyesterett har som nevnt behandlet tilsvarende spørsmål i tre tidligere saker, gjerne omtalt som Bori I, II og III og formålet med artikkelen er å oppsummere rettstilstanden etter den nylig avsagte høyesterettsdommen, publisert HR-2021-2201-A, omtalt som Bori IV i fortsettelsen.

Vi nevner innledningsvis at hovedspørsmålet i Bori-sakene - dvs. om krav kan fremmes på deliktsgrunnlag eller om kravsadgangen er uttømmende regulert av kontraktslovgivningen - ikke kun er et spørsmål om "formelt ansvarsgrunnlag". Valget av løsning kan ha vidtrekkende konsekvenser, bl.a. med den følge at spørsmålet om foreldelse kan bli regulert av den mer kreditorvennlige bestemmelsen om ansvar utenfor kontrakt i foreldelsesloven § 9.

Kort om Bori-dommene I-III

De tre forutgående Bori-dommene dannet bakteppet for Høyesteretts dom i Bori IV og en gjennomgang og omtale av Bori I-III hører naturlig med når rettstilstanden skal oppsummeres. En uttømmende gjennomgang av dommene vil sprenge rammene for artikkelen og gjennomgangen begrenser seg til en kort redegjørelse for saksforholdet, i hovedsak bygget på Lovdatas sammendrag.

Rt-2015-276 - Bori

Et boligbyggelag var ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende for ombyggingen av en eldre bygning til leiligheter. Etter ombyggingen ble det avdekket massive feil og mangler ved bygget.

Det første spørsmålet i saken var om borettslaget kunne påberope seg brudd på plan- og bygningslovens regler som grunnlag for erstatningskravet. Høyesterett besvarte spørsmålet med "ja" og begrunnelsen var at plan- og bygningslovens regler både skulle ivareta samfunnsinteresser og private interesser - her boligkjøperens interesser.

Boligbyggelaget var tiltakshavers/utbyggers kontraktsmedhjelper og det andre spørsmålet var om boligkjøper kunne kreve erstatning fra boligbyggelaget med grunnlag i det alminnelige arbeidsgiveransvaret. Høyesterettsflertall besvarte også dette spørsmålet bekreftende, bl.a med henvisning til at det ikke forelå rettskildemessige grunnlag for inngrep i hovedregelen om at skadelidte selv kan velge ansvarsgrunnlag, formulert slik i premiss 36:

"Derimot vil jeg fremholde, som et mer gjennomgående prinsipp, at den som har flere grunnlag for et krav kan velge hvilket av disse han vil gjøre gjeldende, jf. for eksempel Rt-1976-1117, Rt-1991-1335, Rt-1993-1201, Rt-1998-579, Rt-2002-1331 og Rt-2012-1444. En begrensning av denne valgfriheten må, slik jeg oppfatter hovedlinjen i Høyesteretts praksis, bygge på noenlunde klare holdepunkter i det samlede rettskildematerialet."

Mindretallet - i form av en skarp dissens (3/2) - var uenig i begge vurderingene til flertallet. Når det gjaldt det siste spørsmålet mente mindretallet kort oppsummert at eiendomskjøpers adgang til å gjøre krav gjeldende mot byggherren/tiltakshavers kontraktsmedhjelper ble uttømmende regulert av kontraktslovgivningen og at det ikke var noen plass for deliktsansvaret.

HR-2017-1834-A - Bori II

Kontrollansvarlig for oppføring av en enebolig med separat hybelleilighet hadde gitt uriktige opplysninger til kommunen om brannskille mellom hybelleiligheten og resten av huset. I forbindelse med et senere salg reklamerte kjøperen på mangelen. Kostnadene med utbedring av den manglende brannsikringen ble dekket av selgerens eierskifteforsikring. Eierskifte-selskapet krevet den utbetalte forsikringssummen erstattet av den kontrollansvarlige. Kravet ble ikke tatt til følge av en enstemmig Høyesterett.

Dommen, avsnittene 35 og 36,videreførte og stadfestet de prinsipielle avklaringene i Bori I
(selv om domsresultatet ble motsatt):

"(34) Bori-dommen avklarer to utgangspunkter.

(35) For det første slås det fast at selv om pliktene for den ansvarlige etter plan- og bygningsloven i første rekke gjelder overfor tiltakshaveren og det offentlige, kan feil som den ansvarlige begår under utførelsen av sitt oppdrag, også gi grunnlag for ansvar overfor tredjemann.

(36) For det annet innebærer dommen at den ansvarlige etter plan- og bygningsloven kan ha erstatningsansvar for slike feil etter reglene om erstatning utenfor kontrakt. Det gjelder selv om skadelidte også kan ha mulighet til å gjøre krav gjeldende overfor sin kontraktspart eller tidligere kontraktsledd etter kontraktsrettslige regler, se Bori-dommen avsnitt 36.

Årsaken til at den kontrollansvarlige likevel ble frifunnet var at de skadelidtes interesser ikke var erstatningsrettslig vernet - et forbehold som også ble uttrykt, men ikke anvendt, i Bori I. Høyesterett begrunnet denne vurderingen med at boligen var solgt flere ganger før kravet ble gjort gjeldende, at skadevolder ikke hadde vært grov uaktsom, at det dreide seg om byggtekniske feil som lot seg utbedre med relativt begrensede kostnader, videre at det uriktige grunnlaget for ferdigattesten ikke hadde medført at kjøperne hadde kommet i en særlig vanskelig stilling.

HR-2020-312-A – Bori III

Saken gjaldt fire nyoppførte boliger i Trondheim som var beheftet med betydelige mangler, først og fremst knyttet til utilfredsstillende bygningsmessig standard. Arkitektfirmaet som var ansvarlig søker for prosjektet, hadde ikke sørget for at det var en ansvarlig prosjekterende for bygninger og installasjoner. Kjøperne ble tilkjent erstatning tilsvarende utbedrings-kostnadene.

Høyesterett slo fast at bruddet på plikten til å ansvarsbelegge prosjekteringsoppgaven var tilstrekkelig til å konstatere at arkitektfirmaets ansatte hadde forårsaket boligkjøpernes tap ved uaktsomhet, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Høyesterett kom også til at boligkjøpernes interesser hadde erstatningsrettslig vern.

Bori III stadfester og oppsummere flere viktige forhold, bla annet følgende:

• Det gjelder ikke noe eget Bori-ansvar. Det er de alminnelige ulovfestede erstatningsvilkårene som gjelder, uten krav til kvalifisert skyld, dvs. grov uaktsomhet. se dommens avsnitt 44.

• Plan og bygningslovens bestemmelser verner også private interesser, se dommens avsnitt 73.

• Erstatningsansvar er videre betinget av at skadelidtes interesser har erstatningsrettslig vern. Ved denne vurderingen er følgende forhold særlig viktige:

  • Om kjøperen/skadelidte er første kjøper eller om eiendommen har vært solgt tidligere, og i tilfelle hvor mange ganger, les dommens avsnitt 77. Som illustrasjon vises det til Bori II - som endte med frifinnelse – hvor boligen var solgt flere ganger før kjøper/skadelidte overtok boligen.

  • Graden av skyld, jfr. avsnitt 79 i dommen:

    "Bori-dommen kan som nevnt ikke forstås slik at grov uaktsomhet er et vilkår for ansvar ved brudd på bestemmelsene i plan- og bygningsloven. Karakteren av pliktbruddet inngår likevel i avveiningen av om de skadelidtes interesser har erstatningsrettslig vern. Jo mer graverende bruddet er, desto mer nærliggende er det å ilegge ansvar. I denne saken har Solem brutt klare bestemmelser om ansvarsbelegging – bestemmelser som er et helt sentralt element i lovens system for å sikre den bygningsmessige kvaliteten. Dette har skjedd bevisst og på tross av at ansatte hos Solem har hatt den nødvendige kunnskap om de faktiske forholdene. Dette trekker i retning av at boligkjøpernes interesser er vernet."

  • Hvor stor er feilen(e)/manglene som er begått?, jfr. avsnitt 80 i dommen:

    "Jeg peker også på de massive manglene ved boligene. Det er her tilstrekkelig å minne om at tak, vegger og terrasser måtte rives og bygges opp på nytt. Kjøperne av de enkelte boligene er hver påført kostnader på rundt tre millioner kroner – ikke langt fra halvparten av kjøpesummen. De er stilt i en svært vanskelig situasjon. En sopp- og råteforsikring og en entreprenørgaranti har dekket mindre deler av tapet, men for øvrig har ikke kjøperne hatt mulighet for å forsikre seg mot tapet. Til sammenligning har Solem en ansvarsforsikring som dekker store deler av erstatningskravet, og er dermed nærmere til å bære tapet."

Den fjerde Bori-dommen, HR-2021-2201-A

Ankende part, entreprenøren, vant frem i Bori IV. Dette til tross for at Høyesterett i premiss 58 fortsatt la til grunn at ansvarsspørsmålet ikke ble uttømmende regulert av kontrakts-lovgivningen.

Førstvoterende presiserte deretter at saken gjaldt et " …et område der utformingen av en tilstrekkelig presis norm for slikt ansvar påkaller behov for utpensling gjennom et større antall saker". Etter en gjennomgang av de tidligere sakene for Høyesterett, særlig Bori I og III, oppsummerte Høyesterett rettstilstanden som følger:

• Normen for anvendelse av deliktsansvaret (ved siden av kontraktsansvaret) er streng, ref. avnitt 72:

  "Det har vært diskutert hvorvidt den norm som ble etablert i Bori-dommen, knytter seg til ansvarsgrunnlaget eller gjelder erstatningsrettslig vern. Uansett hvordan en bedømmer dette spørsmålet mer systematisk, viser rettspraksis at avgrensingskriteriene som er trukket frem i Bori-dommen avsnitt 26, gir anvisning på en streng norm. Det skal altså mye til før et slikt ansvar inntrer. En følge av dette er at det finmaskede ansvarssystemet i kontraktsforhold i mindre grad vil bli påvirket."

• Anvendelsen av deliktsansvaret krever at skadelidte er påført et betydelig tap og at pliktbruddet er grovt, oppsummert som følger i avsnitt 74:

  "Innlemmingen av «håndhevingssynspunkter» i vurderingen vil etter mitt syn langt på vei være et produkt av de foregående punktene: Jo mer tapsbringende, grove eller vesentlige pliktbruddene er, desto større behov vil det være for å kunne sanksjonere dem gjennom et økonomisk ansvar også overfor tredjemann."

Vår vurdering er at den fjerde Bori-dommen i det store og hele stadfester rettstilstanden som ble lagt til grunn i Bori III. Men Bori IV gjør det nok klarere at ansvarssystemet i kontraktslovgivningen er det grunnleggende og prinsipale ansvaret, herunder at det skal mye til for at skadelidte kan fremme et erstatningskrav basert på alminnelig erstatningsrett. Krav basert på delikt vil etter Høyesteretts praksis i Bori-sakene i praksis være forbeholdt
tilfelle hvor (i) skadelidte er kommet i en svært vanskelig stilling (ii) som følge av et grovt pliktbrudd med (iii) betydelig økonomisk tap til følge.

Saken er omtalt i Rett24 og kan leses her.