Kontraktsunntaket i profesjonsansvarsforsikringer

Hvor går grensen mellom oppfyllelse og erstatningsansvar?

Profesjonsansvarsforsikringer er tegnet for å møte en nokså klar risiko: At den profesjonelle ved feil eller forsømmelser under oppdraget pådrar seg et rettslig erstatningsansvar overfor oppdragsgiver eller tredjepart. Samtidig skal forsikringen ikke overta sikredes egen leveranserisiko. Det er i spenningen mellom disse to utgangspunktene at kontraktsunntaket må forstås.

Problemet oppstår når unntaket leses som om det rammer alt som har tilknytning til et kontraktsbrudd. En slik tilnærming er for grov. Den fanger ikke opp profesjonsansvarets egenart, og den harmonerer dårlig med hvordan ansvarsforsikringen er bygget opp. I verste fall gjør den profesjonsansvarsforsikringen vesentlig smalere enn forsikringstakeren har grunn til å forvente.

Profesjonsansvaret er kontraktsforankret, men ikke bare for oppfyllelse

Det riktige startpunktet er selve profesjonsansvaret. I juridisk teori beskriver Morten Kjelland profesjonsansvaret som "i utgangspunktet et kontraktsansvar" (Morten Kjelland, Erstatningsret t, en lærebok, 2. utg. 2019). Samtidig understreker Peter Lødrup at det "kontraktsmessige grunnlaget ikke må overdrives, fordi den grunnleggende ansvarsnormen er den profesjonelles plikt til å prestere en god faglig innsats" (Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. 2005). Lest sammen uttrykker disse formuleringene noe helt sentralt. Profesjonsansvaret springer typisk ut av et avtaleforhold, men kjernen i ansvaret er ikke ren oppfyllelse. Kjernen i ansvaret er faglig forsvarlig ytelse og aktsomhet.

Det samme kommer til uttrykk i rettspraksis. I HR-2019-2034-A, ofte omtalt som Advokatdom III, understreket Høyesterett at krav fra klienten som bygger på at en advokat har utført oppdraget på en ansvarsbetingende måte, nettopp har sin bakgrunn i avtalen med klienten. Dette vise at et krav kan være forankret i kontraktsforholdet uten at det dermed er et krav på oppfyllelse i snever misligholds forstand.

Dette er et grunnleggende trekk ved profesjonsansvaret. Profesjonsutøveren svarer ikke bare for å levere noe i ytre forstand, men for å opptre i samsvar med kravene til faglig forsvarlighet. Det er nettopp denne typen risiko profesjonsansvarsforsikringen skal håndtere.

Forsikringsvilkårene bygger på et grunnleggende skille

Ser man på standardvilkårene, er strukturen ganske klar. Hoveddekningen retter seg mot sikredes «rettslige erstatningsansvar for skade». Unntaket retter seg mot «utgifter/omkostninger/tap knyttet til oppfyllelse av sikredes kontrakt». Allerede her ligger et viktig skille. Forsikringen skal dekke ansvar for skade, men ikke gjøre sikredes egen ytelse til et forsikringsobjekt.

Det er også slik ansvarsforsikring tradisjonelt må forstås. Den skal ikke frita den profesjonelle for kostnadene ved å levere det som allerede er lovet. Den skal ikke fungere som en leveringsgaranti. Unntaket har derfor et legitimt og nødvendig formål, nemlig å holde sikredes oppfyllelsesansvar utenfor.

Men derfra er det et langt steg til å si at ethvert økonomisk tap som kan spores tilbake til et kontraktsforhold, er unntatt. En slik lesning sprenger etter mitt syn både ordlyden og funksjonen. Ordlyden peker mot oppfyllelse. Den peker ikke mot alle former for kontraktsrelatert ansvar.

Kontraktsbrudd er ikke det samme som unntatt tap

Det er nettopp her mange analyser blir for enkle. At det foreligger et kontraktsbrudd, er ikke i seg selv avgjørende for dekningsspørsmålet. Lagmannsretten formulerte dette presist i LH-2012-072571: Det at ansvaret har sitt utspring i en kontrakt, er ikke tilstrekkelig til å føre det inn under kontraktsansvaret.

Den formuleringen treffer kjernen også i forsikringsretten. Profesjonsansvar oppstår ofte nettopp i kontraktsforhold. Hvis alt som springer ut av kontrakten automatisk skulle anses som oppfyllelse, ville store deler av profesjonsansvaret falle utenfor dekning. Det kan vanskelig være meningen med en profesjonsansvarsforsikring.

Finansklagenemnda ga uttrykk for det samme i FinKN-2018-764. Nemnda uttalte at et unntak for erstatningsansvar som følge av kontraktsbrudd ville være en vesentlig innskrenkning i en ansvarsforsikring for profesjonelle yrkesutøvere, og at ordlyden derfor ikke bør tolkes utvidende. Det er et viktig korrektiv. Man kan ikke gjøre kontraktsunntaket til et generelt unntak for profesjonsansvar i kontraktsforhold uten at hoveddekningen samtidig uthules.

Det avgjørende må derfor være hva slags krav som faktisk gjøres gjeldende, og hva slags tap det kreves dekning for. Spørsmålet er ikke om noe har gått galt i et kontraktsforhold. Spørsmålet er om kravet i realiteten gjelder oppfyllelse av egen ytelse, eller erstatning for et ansvarsbetingende tap.

NS 8402 viser hvorfor skillet må trekkes skarpere

Standardregelen i NS 8402 punkt 10.1 er pedagogisk svært nyttig i denne sammenhengen. Der heter det at det foreligger rådgivningsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten, og dette skyldes at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt.

Bestemmelsen viser at rådgivningsfeilen består av to elementer. Det ene er avviket fra kontrakten. Det andre er ansvarsgrunnlaget – altså at avviket skyldes brudd på normen om faglig forsvarlig handlemåte. Dette er et vesentlig skille. Kontraktsavviket beskriver at noe er galt med ytelsen. Ansvarsgrunnlaget forklarer hvorfor den profesjonelle er erstatningsansvarlig.

Nettopp derfor blir det for upresist å konkludere med at «dette er kontraktsbrudd, altså er det unntatt.» I profesjonsansvarssaker er kontraktsavviket ofte bare den ytre manifestasjonen av den underliggende rådgivningsfeilen. Hvis man stanser analysen ved konstateringen av avviket, overser man det sentrale spørsmålet: Er det tale om kostnader ved å levere det som skulle vært levert, eller om ansvar for et økonomisk tap som er voldt ved faglig uforsvarlig rådgivning?

Det siste ligger langt nærmere forsikringens formål og dekning.

Misligholdsbeføyelser og gjensidighetsbeføyelser må ikke blandes sammen

Et annet tilbakevendende problem er at ulike typer krav behandles som om de var dekningsmessig like. Det er de ikke. Trine Lise Wilhelmsen har i foredrag og artikkel, pekt på at kontraktsunntaket ofte er uklart formulert og at det særlig oppstår problemer i grensen mot gjensidighetsbeføyelser som ikke er erstatning. (Trine-Lise Wilhelmsen, 2019, Forsikringsproduktet i skadeforsikring, Tidsskrift for erstatningsrett, forsikringsrett og trygderett).

Dette er et viktig poeng. Krav på retting, omlevering, reprosjektering eller omgjøring av egen ytelse, gjenoppretter balansen i kontraktsforholdet og er i utgangspunktet noe annet enn erstatning. Slike krav faller ofte utenfor ansvarsforsikringen allerede av den grunn, uten behov for noe unntak. Når enkelte unntaksklausuler likevel særskilt nevner «reprosjektering eller omgjøring av egen rådgivning knyttet til avtalt ytelse», illustrerer det at forsikringsgiver nettopp søker å fange opp oppfyllelsesnære krav.

Dette viser også hvorfor det blir for enkelt å operere med «den positive oppfyllelsesinteresse» som et generelt skille mellom dekket og udekket tap. Både misligholdsbeføyelser og gjensidighetsbeføyelser kan sies å verne oppfyllelsesinteressen. Men det gjør dem ikke dekningsmessig identiske. Det avgjørende er fortsatt om kravet i realiteten gjelder sikredes egen oppfyllelse, eller om det gjelder kompensasjon for et selvstendig økonomisk tap som er voldt ved et ansvarsbetingende forhold.

Vass-dommen kan ikke brukes som universalnøkkel

Rt. 2013 s. 1228 (MS Vass) trekkes ofte frem i diskusjonen om kontraktsunntak. Dommen er viktig, men den brukes ofte for bredt. Det sentrale metodiske poenget i Vass er at spørsmål om en ansvarsforsikrings dekning først og fremst må avgjøres ut fra det objektive innholdet i forsikringsvilkårene slik disse naturlig språklig må forstås.

Det er et riktig utgangspunkt. Men akkurat derfor kan Vass heller ikke tas til inntekt for en generell regel om at ethvert tap med tilknytning til et kontraktsbrudd er unntatt. Vass gjaldt et annet faktum (ikke relatert til et profesjonsansvar) og en klausul som lå tett på skade på egen leveranse og utbedringskostnader knyttet til denne. Dommen gir støtte for ordlydsnær vilkårstolkning. Den gir ikke støtte for å tømme ordet «oppfyllelse» for selvstendig innhold, dvs. vilkårsbegrepet "oppfyllelse" må bety noe mer presist enn bare "alt som har sammenheng med kontrakten" og følgelig må det gjøres et eget avgrensningsarbeid.

Det er med andre ord ikke nok å vise til at det foreligger et kontraktsbrudd, eller at tapet har en nær tilknytning til den opprinnelige leveransen. Det må fortsatt spørres hva slags krav det faktisk er tale om, og om tapet ligger i oppfyllelsessfæren eller i erstatningssfæren.

Nemndspraksis viser hvor grensen typisk går

Finansklagenemndas praksis illustrerer dette ganske godt.

I FinKN-2015-38 ble omlevering av et feildimensjonert anlegg ansett som en del av entreprenørens oppfyllelse av kontrakten. Det er en nærliggende løsning. Når kravet går ut på å levere det anlegget som opprinnelig skulle vært levert, befinner man seg i kontraktsunntakets kjerneområde. Nemnda fremhevet også at misligholdsanksjonene har som formål å sikre kontraktsmessig oppfyllelse.

FinKN-2014-255 peker i samme retning. Der mente nemnda at et krav som gjaldt manglende fullføring og mangler ved prosjekteringsarbeidet, fortsatt falt innenfor unntaket, selv om det ble anført at grunnlaget var uaktsomhet. Uaktsomhet er altså ikke i seg selv tilstrekkelig til å bringe et oppfyllelsesnært krav utenfor unntaket.

FinKN-2018-764 illustrerer derimot motsiden. Der pekte nemnda på at klausulen var uklar fordi den tilsynelatende omfattet både reprosjektering, omgjøring og erstatning. Nettopp derfor advarte nemnda mot å lese ordlyden utvidende som et generelt unntak for erstatningsansvar som følge av kontraktsbrudd. Denne avgjørelsen er etter mitt syn særlig viktig fordi den tar profesjonsansvarsforsikringens funksjon på alvor.

Til sammen viser praksis noe ganske enkelt: Krav som reelt gjelder retting, omlevering eller annen oppfyllelse, ligger nær unntaket. Krav som gjelder ansvarsbetingende feil med påført økonomisk tap, kan ikke uten videre presses inn i samme kategori bare fordi de har oppstått i et kontraktsforhold.

En riktigere måte å lese kontraktsunntaket på

Etter mitt syn bør kontraktsunntaket anvendes langs tre akser.

1. Kravets funksjon: For det første må man identifisere kravets funksjon. Går kravet ut på å bringe leveransen opp på kontraktsmessig nivå – ved retting, omlevering, reprosjektering, omgjøring eller tilsvarende – taler det sterkt for at unntaket kommer til anvendelse.
2. Tapets karakter: For det andre må man identifisere tapets karakter. Er det tale om sikredes egne kostnader ved å levere det som allerede er lovet, eller om et selvstendig økonomisk tap hos oppdragsgiver eller tredjemann som følge av ansvarsbetingende rådgivningsfeil?
3. Ansvarsgrunnlaget: For det tredje må man identifisere ansvarsgrunnlaget uten å forveksle det med selve avviket. At leveransen er kontaktstridig, er ikke nok. Spørsmålet er om det foreligger et profesjonsansvar i form av brudd på normen om faglig forsvarlig handlemåte, og om det påståtte tapet er et erstatningsrettslig tap som følge av dette.

En slik modell stemmer bedre med profesjonsansvarets egenart, med ordlyden i standardklausulene og med den praksisen som faktisk foreligger. Den er dessuten bedre egnet til å ivareta balansen i forsikringsproduktet. Forsikringen skal ikke overta sikredes leveranseforpliktelse, men den skal heller ikke tolkes slik at det profesjonsansvaret som er forsikret, i praksis faller bort.

Avslutning

Kontraktsunntaket i profesjonsansvarsforsikringer bør forstås som en avgrensning mot oppfyllelsesansvaret. Det skal skjerme forsikringsselskapet mot å overta sikredes egen leveranseforpliktelse. Det skal derimot ikke fungere som et generelt unntak for det profesjonsansvaret forsikringen er tegnet for å dekke.

Profesjonsansvaret er riktignok kontraktsforankret. Men det er samtidig et skyldansvar for brudd på faglige normer. Nettopp derfor blir det misvisende å gjøre «kontraktsbrudd» til det avgjørende dekningskriteriet. Den riktige grensen går ikke mellom ansvar i og utenfor kontrakt. Den går mellom oppfyllelse av egen ytelse på den ene siden og erstatning for ansvarsbetingende handling eller unnlatelse på den andre.

Tolkes kontraktsunntaket videre enn dette, risikerer man ikke bare å treffe feil i den enkelte sak. Man risikerer å undergrave selve funksjonen til profesjonsansvarsforsikringen.