Blir adgangen til å inngå oppdrags- og konsulentkontrakter snevrere fremover?
Innledning
En oppdragsavtale, gjerne inngått med en konsulent eller frilanser, er en forretningsavtale med fokus på at et bestemt oppdrag skal utføres på visse betingelser, og hvor oppdragstaker i stor grad styrer arbeidet selv og har risikoen for sluttresultatet. Eksempler er en konsulent som driver salgstrening for selgerkorpset, en frilanser som skriver avisartikler, en rørlegger som skal installere en ny dusj, eller en oversetter som skal oversette en ny bok fra engelsk til norsk. Personlig arbeidsytelse og oppdragsgivers kontroll varierer, men økning på disse to punkter i tillegg til tidsubestemt avtale kan trekke i retning av arbeidstakerforhold, noe vi skal se nedenfor, og som kom i fokus i Aleris-dommen. Innleie av ansatte og bruk av underentrepriser er tilknyttede temaer som er nærmere omtalt i Kvales bok om midlertidige ansettelser og innleie, se her.
I mange bransjer er oppdragsforhold, dvs. bruk av konsulenter og frilansere en etablert tilknytningsform, det vil si at arbeid utføres av personer som ikke defineres som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven. Dette gjelder særlig innen medie-, helse-, transport-, kultur- og tjenestebransjen. Kontraktspartene står imidlertid ikke fritt frem til å bestemme tilknytningsform. Om det er adgang til å inngå en oppdragskontrakt istedenfor en arbeidsavtale, beror på en nærmere juridisk vurdering. Her kan virksomheten trenge veiledning, da feil kan koste bedriften dyrt.
Utviklingen: Aleris-dommen og Fougnerutvalget
Helseforetaket Aleris fikk i juni 2021 24 oppdragstakere omdefinert av lagmannsretten til arbeidstakere, og ble dermed dømt til å betale disse ca. 24 millioner kroner pluss ca. 17 millioner kroner i saksomkostninger, se her. Det gjaldt bl.a. krav på overtid, ferie, feriepenger, erstatning og oppreisning. Unnlatt innbetalt arbeidsgiveravgift gjennom mange år vil eventuelt komme i tillegg. Dommen ble i september 2021 bare delvis anket til Høyesterett. Vi kommer tilbake til dommen nedenfor, men den gir grunn til å gå nærmere gjennom de oppdragsavtaler som bedriften i dag har, for å vurdere hvilken risiko som ligger i disse.
I tillegg fremmet Fougnerutvalget (NOU 2021:9) i juni 2021 forslag om presiseringer av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8, noe som kan medføre ytterligere innstramninger, og med bevisbyrden for oppdragsforhold hos oppdragsgiver (NOU 2021:9 s. 350).
Nedenfor ser vi nærmere på Aleris-dommen og NOU 2021:9, men vi begynner med en kort oppsummering:
Oppsummering – Hva må oppdragsgiver passe på?
- Oppdragsgiver må være oppmerksom på at en løpende og tidsubestemt personlig arbeidsytelse lett vil kunne fall inn under arbeidstakerbegrepet.
- Mulighetene for en virksomhet til å inngå oppdragskontrakter for tidsubestemte (løpende) ytelser er således nokså snever etter rettspraksis, hvor spørsmålet om personlig arbeidsplikt og underleggelse under arbeidsgivers styring og kontroll vil være viktige momenter i retning av arbeidsforhold.
- Levering av et avgrenset og spesifikt resultat trekker i retning av oppdragsforhold, for eksempel juridiske tjenester.
- Subjektive forhold, herunder hvorvidt medarbeideren ønsker å anses som arbeidstaker eller oppdragstaker, ser fra rettspraksis så langt ut til ikke å ha betydning.
- Ved usikkerhet om hva slags avtale det er tale om bør en juridisk vurdering innhentes.
Hvordan klassifisere en medarbeider som arbeidstaker eller oppdragstaker?
Utgangspunktene
Oppdragstakerbegrepet er ikke definert i loven, men det foreligger utredninger mv. som omtaler begrepet. Det er sikker rett at det foreligger adgang til å inngå oppdragskontrakt med oppdragstaker/selvstendig næringsdrivende. Det som særlig kjennetegner en oppdragstaker er at vedkommende eier sine egne driftsmidler, er organisert gjennom en selskapsform, bestemmer arbeidstiden selv, tar flere kunder parallelt, og selv bærer den økonomiske risikoen for resultatet.
Hvorvidt en medarbeider anses som arbeidstaker eller oppdragstaker beror på en vurdering av om vedkommende kan anses omfattet av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven (aml.) § 1-8 første ledd. I bestemmelsen er arbeidstakerbegrepet definert slik:
"Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste".
Dette innebærer at arbeidstakerbegrepet avgrenser mot arbeid som utføres i egen tjeneste, nærmere bestemt arbeid som oppdragstaker/selvstendig næringsdrivende.
Om det inngås en avtale mellom partene som etablerer tilknytning som oppdragstaker, er imidlertid ikke tilstrekkelig til at vedkommende reelt sett anses som oppdragstaker. Arbeidsmiljøloven opererer med et funksjonelt arbeidstakerbegrep, og hvordan tilknytningsforholdet er formalisert er dermed ikke avgjørende. På dette punkt er arbeidsmiljøloven preseptorisk. Det er de reelle forholdene som skal legges til grunn for vurderingen.
I forarbeidene til aml. § 1-8 første ledd er det en syvpunktslite med momenter som kan tale for at det ikke foreligger et oppdragsforhold, men reelt sett et arbeidsforhold;
- Arbeidstaker har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.
- Arbeidstaker har plikt til å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll av arbeidet.
- Arbeidsgiver stiller til rådighet arbeidsrom, utstyr, maskiner, redskap, arbeidsmateriale eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.
- Arbeidsgiver bærer risikoen for arbeidsresultatet.
- Arbeidstaker får vederlag i en eller annen form for lønn.
- Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.
- Hvis det arbeides hovedsakelig for en oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold.
I forarbeidene presiseres at momentlisten ikke er uttømmende, noe som vil si at også andre momenter kan få betydning. Dette har sin naturlige sammenheng med at et arbeidsforhold innenfor eksempelvis IT-bransjen ikke vil kunne vurderes på nøyaktig samme måte som et arbeidsforhold innenfor helsesektoren. Rettspraksis, ikke minst den siste Aleris-dommen trekker i retning av at listen over er mindre relevant enn tidligere, og at den personlige arbeidsplikt og underleggelsen under arbeidsgivers styring og kontroll står mest i fokus.
Aleris-dommen
Saken omhandlet som nevnt 24 miljøarbeidere i Aleris Ungplan & BOI AS (Aleris), en virksomhet (Bolig og Omsorgsinstituttet AS) som Aleris i 2007 hadde kjøpt opp, og i 2010 innfusjonerte i sin virksomhet. Det er uklart hvilke risikovurderinger Aleris gjorde da de innfusjonerte en oppkjøpt virksomhet med en stor bruk av konsulenter i underordnede løpende arbeidsytelseskontrakter, når Aleris selv baserte seg på arbeidsavtaler. Slike risikoforhold skal vanligvis avdekkes i advokatkontorenes Due Diligence-prosesser.
Miljøarbeiderne arbeidet i selskapet på grunnlag av oppdragsavtaler. Arbeidet fant sted i Aleris sine boenheter for psykisk omsorg for voksne. Brukerne hadde ulike atferdsproblemer knyttet til rus, psykiatri og psykisk utviklingshemning. Etter at saksøkerne meldte seg inn i fagforeningen mente de at de hadde krav på bedre rettigheter, og gikk derfor til søksmål mot Aleris med krav om å anses som reelle arbeidstakere.
Lagmannsrettens flertall (dissens 4-1) kom til at alle miljøarbeiderne måtte anses som reelle arbeidstakere, i motsetning til tingretten som hadde funnet at flere måtte anses som oppdragstakere. Før lagmannsretten gikk nærmere inn på den konkrete vurderingen i saken ble det trukket opp noen rammer for hvordan arbeidstakerbegrepet må forstås.
For det første pekte lagmannsretten på, at dersom det er tale om flere medarbeidere som utfører det samme arbeidet (som i saken her) må klassifiseringsspørsmålet, altså spørsmålet om arbeiderne skal anses som arbeidstakere, vurderes likt for samtlige. Lagmannsretten foretok på denne bakgrunn en samlet vurdering av arbeidstakerne.
For det andre konstaterte lagmannsretten at enkelte momenter (fra momentlisten i forarbeidene) kan måtte tillegges så stor vekt at de øvrige momentene får marginal eller ingen betydning for resultatet. Dette gjaldt den personlige arbeidsplikt og underleggelsen under arbeidsgivers styring og kontroll.
For det tredje viste lagmannsretten til at subjektive forhold, herunder medarbeidernes ønske om å anses som oppdragstaker, ikke kan tillegges vekt i vurderingen.
Ved den konkrete vurderingen la lagmannsretten som nevnt stor og avgjørende vekt på momentene om personlig arbeidsplikt og medarbeiderens underleggelse av ledelse og kontroll.
Med "personlig arbeidsplikt", siktes til den situasjon at medarbeideren ikke kan overlate gjennomføringen av arbeidsoppgavene til medhjelpere (typisk vikarer), eller i alle fall kun har en snever adgang til slik delegering.
Lagmannsretten la særlig vekt på ordlyden i arbeidsavtalene til de ansatte, og påpekte at oppgavene (i henhold til kontrakten) skulle gjennomføres nærmest utelukkende basert på medarbeidernes personlige arbeidsinnsats. Videre ble praksisen i virksomheten tillagt vekt. Det var lite eller ingen realitet i kontraktenes klausul om at det forelå en adgang til å benytte medhjelpere. Det ble særlig fremholdt at Aleris som oppdragsgiver stilte svært strenge vilkår for bruk av medhjelpere knyttet til at disse måtte ha tilstrekkelig kompetanse, og krevde forhåndsgodkjennelse av oppdragsgiver.
Videre vurderte lagmannsretten at arbeidsavtalene og praksisen i Aleris viste at medarbeiderne var underlagt en for stor grad av ledelse og kontroll til at de kunne anses som selvstendige oppdragstakere. De viste særlig til at selskapet krevde at oppdragstakerne måtte utføre arbeidet i henhold til lov- og myndighetskrav i helsesektoren. Lagmannsretten mente at kontroll og ledelse også er et vektig moment hvor ledelsen og kontrollen skyldes oppfølgning av offentligrettslige plikter.
NOU 2021:9
Fougnerutvalget har i NOU 2021:9 fra juni i år bl.a. sett på ytterligere presiseringer på dette området, som kan føre til ytterligere innstramning. Som tilføring til momentlisten som fremgår av forarbeidene har Fougnerutvalget foreslått ytterligere to momenter som skal vektlegges i vurderingen:
- Arbeidets art – om arbeidet utføres i nær tilknytning til arbeidsgivers ordinære virksomhet og organisasjon.
- Om vedkommende har mulighet til å forhandle om egne vilkår.
Videre har utvalget fremmet forslag om at arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd skal endres, med følgende ordlyd:
"Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold."
Forslaget til endring av ordlyden legger opp til en bevisbyrderegel for oppdragsgiver. Forslaget innebærer videre, at ved avgrensningen mot oppdragstakerforhold skal arbeidsforhold legges til grunn med mindre det kan statueres selvstendighet i arbeidet som utføres. Konsekvensen av en slik regel er at man i tvilstilfeller må konkludere med arbeidstakerstatus. I dette ligger, at det kun – i tilfeller hvor det foreligger tydelig selvstendighet - kan konkluderes med oppdragsforhold. Dette kan, som tidligere vist, bli svært dyrt for oppdragsgiver.
Kvales arbeidsrettsavdeling er en av Norges ledende innen området. Kontakt oss gjerne for juridiske råd.
