Sykefravær, ny IA-avtale og nyheter innen virksomhetsoverdragelser

Nyhetsbrev 2/2019 – Arbeidsrett

Høyt og hyppig sykefravær kan være oppsigelsesgrunn, og det er flere saker fra domstolene de siste årene. Terskelen for oppsigelse på grunn høyt sykefravær er høy, men det avhenger bl.a. av hvilke grep bedriften gjør. Regjeringen og partene i arbeidslivet er enige om at et maksimalt “normalsykefravær” skal være på 5,6 % i forbindelse med den nye IA-avtalen, basert på tidligere avtaler. Den nye IA-avtalen for 2019-2022 vil gjelde for alle virksomheter, uavhengig av tidligere IA-samarbeid med NAV. Disse endringene tilknyttet sykefravær, og enkelte nyheter innen virksomhetsoverdragelse, er tema for dette nyhetsbrevet. Kvale kommer med tredje bok om oppsigelse ved høyt sykefravær til høsten, se universitetsforlaget.no.

1. Sykefravær som oppsigelsesgrunn

1.1 Innledning

Høyt sykefravær eller redusert arbeidsevne er i utgangspunktet et brudd med de opprinnelige forutsetningene for arbeidsavtalen, selv om arbeidsgiver også må ta høyde for noe sykefravær. I tillegg til lovbestemte verneregler som beskytter ansatte mot oppsigelse grunnet sykdom i en verneperiode på tolv måneder, har vi også lov- og domstolskapte normer som gir beskyttelse også etter at verneperioden er over. Domstolene legger til grunn en streng saklighetsnorm ved rettslig prøving av oppsigelser som skyldes omfattende sykefravær, men bedriftens praktiske grep har ofte stor betydning.

For at sykefravær skal aksepteres som oppsigelsesgrunnlag, må fraværsprosenten i utgangspunktet være høy. En fraværsprosent på mellom 38-50 prosent over flere år, har av domstolene stort sett blitt akseptert som saklig grunn for oppsigelse. I tillegg er en rekke andre momenter relevant i vurderingen, herunder arbeidstakers prognose for å bli frisk, arbeidstakers medvirkning i sykefraværsoppfølgingen, skadevirkningene av sykefraværet for virksomheten både økonomisk og praktisk, virkningene av sykefraværet for andre ansatte ved økt belastning osv. Arbeidsgivere må imidlertid i utgangspunktet ta høyde for, håndtere og tilrettelegge for et ganske omfattende sykefravær før dette kan danne grunnlag for oppsigelse.

Det er viktig at arbeidsgivere oppfyller sine plikter knyttet til sykefraværsoppfølging på en god måte. Arbeidsgivere plikter blant annet å tilrettelegge for at ansatte skal kunne komme tilbake i arbeid så fort som mulig. Tilrettelegging- og oppfølgingsplikten er streng, og således gjenstand for detaljert lovregulering. Likevel gjelder tilretteleggingsplikten bare “så langt det er mulig.” Virksomhetens art, størrelse, økonomi og andre forutsetninger vil ha betydning for hvor langt plikten strekker seg i det konkrete tilfellet.

1.2. Kostnader av sykefravær – et bedre dokumentert moment

En nylig gjennomført undersøkelse fra SINTEF viser for første gang arbeidsgivers kostnader ved å ha en ansatt sykemeldt i ett år, der arbeidsgiver forskutterer sykepengene. Undersøkelsen gir en ny dimensjon til vurderingen av ansvarsfordeling ved sykefravær. I motsetning til hva mange synes å tro, er det ikke slik at arbeidsgiver ikke har kostnader ved langtidsfravær selv med full refusjon fra Folketrygden.  Foruten de 16 første fraværsdagene, der arbeidsgiver betaler arbeidstakers sykepenger, har arbeidsgiver blant annet utgifter som arbeidsgiveravgift og pensjonskostnader m.m. Undersøkelsen viser at en ansatt som blir borte i et helt år, med en årslønn på kroner 518 000 (som tilsvarer gjennomsnittslønnen i Norge), medfører kr.  176 653 i direkte kostnader for arbeidsgiveren. Dette tilsvarer 25,4 % av bruttolønnskostnaden, inkludert sosiale kostnader. For ansatte som tjener over 6G, eller som har hyppig fremfor høyt sykefravær, blir kostnadene betydelig høyere. Selv om det vil forekomme variasjoner fra dette kostnadsbildet, gir undersøkelsen en viktig indikasjon på hvilke utgifter arbeidsgiver må ta høyde for per ansatt ved sykefravær. Særlig for mindre virksomheter vil dette dreie seg om merkbare kostnader. Arbeidsgivere som vurderer å gå til oppsigelse av en arbeidstaker grunnet høyt sykefravær, bør derfor i tillegg til å føre sykefraværsstatistikk, sette opp en beregning av alt det økonomisk tapet sykefraværet fører med seg.

1.3 Endringer med IA-avtalen 2019-2022

Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv skal nå gjelde for alle virksomheter, og ikke bare de som har inngått IA-samarbeidsavtale med NAV. Det er videre gjort flere endringer. Blant annet vil muligheten for en utvidet egenmeldingsperiode på 8 kalenderdager av gangen, eller 24 kalenderdager i løpet av en tolvmånedersperiode, bli frivillig for alle. Videre skal alle virksomheter kunne få bistand fra NAV Arbeidslivssenter, ikke bare IA-bedrifter. Tilretteleggingstilskudd er fjernet, men nye programmer skal iverksettes med særskilt fokus på bransjer der sykefraværet er spesielt høyt.

Av særlig betydning for bedrifter er videre avtalens formål, og enigheten mellom Regjeringen og partene i arbeidslivet om at sykefraværet som et utgangspunkt ikke skal overstige 5,6 %. Dette kan således kalles et maksimalt “normalsykefravær”, som bedriften og den enkeltes sykefravær kan måles opp mot. Sammenlignet med det fraværsnivået som domstolene har akseptert som saklig grunnlag for oppsigelse, som ligger på rundt 40 % i gjennomsnitt, ser vi at arbeidsgiver må ta høyde for, og bære ansvaret for, sykefravær som er langt høyere enn dette normalnivået. Spørsmålet er om målet på 5,6 % sykefravær også vil senke det krav domstolene har til høyt sykefravær for å akseptere en oppsigelse på dette grunnlag.

1.4 Høyesterettsdom sår tvil om sykdomsbegrepet og retten til sykepenger

I en fersk dom fra desember 2018 slår Høyesterett fast at en sykemelding ikke nødvendigvis betyr at man er “syk” i folketrygdlovens forstand, og dermed har krav på sykepenger. Dommen omhandler en kvinne som var sykemeldt med diagnosen “psykisk ubalanse situasjonsbetinget”, kode P02 i legenes kodesystem. Bakgrunnen var at hennes åtte år gamle sønn var blitt alvorlig syk. Senere kom vedkommende også i konflikt med arbeidsgiver, og sykemeldingen ble forlenget. Arbeidsgiver bestred sykemeldingen, og karakteriserte den som “trygdesvindel”. Etter å ha innhentet mer utfyllende medisinske opplysninger fra hennes fastlege, avslo NAV arbeidstakerens krav om sykepenger. NAV begrunnet avslaget med at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at arbeidstaker var arbeidsufør som en følge av egen sykdom. Saken gikk helt til Høyesterett, der staten vant frem med at arbeidstaker ikke hadde krav på sykepenger.

Høyesterett slår klart fast at en ansatt ikke nødvendigvis er syk i lovens forstand, selv om legen mener at vedkommende ikke er i stand til å jobbe. Videre legger Høyesterett stor vekt på om det er sannsynlighetsovervekt for at det er sykdommen som er årsak til arbeidsuførheten, og ikke andre forhold.

Høyesterett avgjorde saken basert på en konkret bevisvurdering, der det ble lagt stor vekt på de begivenhetsnære bevisene, og mindre vekt på bevisene som hadde kommet til senere i prosessen, som fastlegens forklaring for lagmannsretten.

Dommen er etter vår oppfatning viktig å merke seg, både for arbeidsgivere og arbeidstakere.

Kvale holder en rekke bedriftsinterne kurs, om blant annet sykefravær som oppsigelsesgrunn, til en fast pris. Kontakt oss gjerne nærmere om dette.

Kvale har videre skrevet en rekke artikler for HR-ansatte, som er tilgjengelige her på jusstorget.no.

2. Nye EU-dommer innen virksomhetsoverdragelse

C-472/16 (Sigüenza) gjaldt oppsigelser i forbindelse med overdragelse av en musikkskole i Spania, og spørsmålet om dette utgjorde en virksomhetsoverdragelse som ga de ansatte rett til å bli med over. Selv om EU-domstolens vurderinger er konkrete, kan de gi veiledning på generelt grunnlag til vurderinger av hvorvidt det foreligger en virksomhetsoverdragelse og ulovlige oppsigelser i denne forbindelse. Selv om musikkskolen ble overdratt uten de ansatte, mente EU-domstolen at dette ikke utelukket at det kunne være en virksomhetsoverdragelse, fordi driftsmidler, innredning og lokaler ble ansett å utgjøre det sentrale for virksomhetens identitet. Det at virksomheten ikke hadde hatt noen ansatte på overføringstidspunktet fordi den hadde vært innstilt i fem måneder grunnet ferie, utelukket heller ikke at det kunne være tale om en virksomhetsoverdragelse. Oppsigelsene hadde skjedd i god tid før overdragelsen, fordi musikkskolen ikke lenger hadde mulighet til å lønne de ansatte. Dette kunne tilsi at oppsigelsene ikke var begrunnet i virksomhetsoverdragelsen, men i andre saklige forhold.

I C-60/17 (Hermo) gjaldt overføring av et vekterselskap i et museum. Domstolen slo fast at ved et slikt vakthold, er arbeidskraft den vesentligste delen av selskapets aktivitet. I fravær av andre innsatsfaktorer enn arbeidskraft vil en gruppe arbeidstakere som i lengre tid utfører vakthold sammen, kunne utgjøre en økonomisk enhet. For spørsmålet om overføringen av denne enheten tilsvarte en virksomhetsoverdragelse, kunne identiteten anses å være i behold såfremt erververen overtok størstedelen (“the majority”) av arbeidsstyrken. Domstolen avfeide til slutt anførselen om at overdragelsen ikke kunne utgjøre en virksomhetsoverdragelse fordi plikten til å overta de ansatte fulgte av tariffavtale.

Kvale gjør vurderinger for både bedrifter og organisasjoner om virksomhetsoverdragelsesreglene kommer til anvendelse eller ikke. Dette er det viktig å få avklart tidlig i en prosess med overføring av aktivitet fra en virksomhet til en annen. Ta kontakt med oss for et møte.

Vi viser også til vårt nyhetsbrev 1/2019 om diskrimineringsreglene.

***

Nyhetsbrevet er bare ment for generelle opplysninger. Ved behov for advokatbistand må således advokat kontaktes, tlf. 22 47 97 00.

 © 2019 Kvale Advokatfirma DA

Kontakt oss gjerne ved alle juridiske spørsmål.