Oppkjøp/utsetting av virksomhet og ansattes krav etter ny dom

Ny dom fra Høyesterett: Kjøper av barnehage dømt til å betale 1,4 mill., og oppregulering av gamle og ukjente pensjonsforpliktelser etter feiltolking av arbeidsmiljøloven.

Høyesteretts første Metoo-dom etter seksuell trakassering: Kvale representerte to av partene, og saken ble omtalt i Kvales nyhetsbrev 1/2021 som kan leses her. Mange lignende saker ventes.

3. mars avholdes webinar om temaet, for påmelding klikk her

Oppkjøp og utsetting av virksomhet under koronapandemien

Vi vil nedenfor gjennomgå den nye dommen. I tillegg holdes det et gratis Webinar 3. mars kl. 12:00-1300. Trykk her for informasjon og påmelding. Webinaret gir en praktisk gjennomgang med operasjonelle råd fra Kvale, som i disse sakene samarbeider tett med Kvales Corporate-avdeling. Vi skal også se på dom avsagt i Asker og Bærum tingrett februar 2021, der Elite Service Partner AS gikk på et kostbart tap om virksomhetsoverdragelse etter overtakelse av tog-kontrakt om renhold.

Koronapandemien har satt både oppkjøp av virksomhet og utsetting på dagsorden: Velge gode og rimelige oppkjøpskandidater? Eller er det bedre å sette ut deler av egen virksomhet til andre – for eksempel regnskap, renhold, data eller vakthold? Da kan virksomheten konsentrere seg om det den er best på, og hvor den tjener mest. Under webinaret 3. mars vil vi se på noen fallgruver, som kan medføre store og uforutsette kostnader over lang tid, jf. Høyesteretts dom fra januar 2021. Praktiske grep kan hindre uforutsette problemer.

Hovedspørsmål: Kommer reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16 til anvendelse? Da må alle ansatte overtas på de betingelser de allerede har, noe det kan være uklart hva er. Partenes opplegg bestemmer ofte om reglene kommer til anvendelse. Juridiske vurderinger i forkant kan derfor bli avgjørende.

I arbeidsmiljøloven § 16-1 sier reglene “…kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.”

Det er tre betingelser for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse:

  • Det må skje en overdragelse (ikke krav om særskilt kontrakt mellom overdrager og den som overtar)
  • Overdragelsen må omfatte en selvstendig økonomisk enhet
  • Enheten må beholde sin identitet etter overdragelsen

Alle tre vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. At virksomheten får ny eier, men består som juridisk enhet, faller utenfor reglene, samt salg av noen av bedriftens enkelte aktiva, maskiner, varemerker, kundelister osv.

Identiteten er knyttet til at det er tale om en selvstendig økonomisk enhet, som i det vesentlige vil være den samme som før overføringen. Det er samtidig klart at det ikke er nok at bare aktiviteten er overført. Det skal mer til (ref. EU-domstolens sak C-24/85 Spijkers). Det er som nevnt, ofte avgjørende hvordan partene i overføringen disponerer innsatsfaktorene; ansatte, lokaler, kontrakter mv. Dette kan bli avgjørende for transaksjonens lønnsomhet.

Eiernes opplegg blir avgjørende

Både ved oppkjøp og utsetting av virksomhet er det viktig å utrede de ulike alternativene og forholdet til ansatte, ut fra hvor man ønsker å plassere disse. Skal alle eller noen være igjen i overdragende selskap, eller skal alle være med over til ny arbeidsgiver? Hva er best for de involverte virksomheter, og hva sier eventuelt de ansatte? Ved overtakelse av mindre lønnsomme bedrifter, kommer også spørsmålet om eventuell nedbemanning i forkant av overdragelsen. Dette kan være hensiktsmessig, se nærmere HER.

Det er verdt å ta med Høyesteretts uttalelse i Gate Gourmet-saken (Rt-2011-1755, avsnitt 68), der overtakende selskap ikke ble omfattet av virksomhetsoverdragelsesreglene. Retten uttalte:

“Jeg tilføyer at etter overtakelse av en større kontrakt vil det overtakende selskap …i en del tilfeller kunne øve betydelig innflytelse på den arbeidsrettslige bedømmelse gjennom de valg arbeidsgiveren tar med hensyn til rekruttering av arbeidstakere og overtakelse av lokaler og andre driftsmidler.”

Kvale Arbeidsrett utreder og presenterer ulike alternativer ut fra hva eierne ønsker i en oppkjøpssituasjon, eller hvor bedriften vurderer å sette ut enkelte av sine aktiviteter til andre arbeidsgivere. Kvale Corporate og Kvale Skatt utreder eventuelle andre sider av transaksjonen.

Høyesterett i ny dom: Kjøper av barnehage dømt til å betale 1,4 mill. og fremtidige forpliktelser pga. gamle og ukjente pensjonsforpliktelser

Kjøper av barnehage ble 18. januar 2021 dømt i Høyesterett til å betale 1,4 millioner kroner i erstatning og saksomkostninger for bl.a. gamle og ukjente pensjonsforpliktelser, samt oppregulering for tre ansatte i hele deres levetid. Dette kom overraskende og ubeleilig.

Barnehagen ble kjøpt opp i 2012, men det forelå forpliktelser til å oppregulere pensjonene fra en avtale som ble sagt opp i 2007, og som ny eier nå ble ansvarlig for. Dette kom naturligvis som en overraskelse på ny arbeidsgiver, som da måtte avskrive uforutsette kostander og sette av midler for fremtidige forpliktelser.

Kjøpere av virksomheter må grundig vurdere hvilke forpliktelser som foreligger overfor de ansatte før de overtar en virksomhet. Dette er et risikoområde som kan koste kjøper dyrt, om ikke det gjøres riktig, uttaler advokat (H) Nicolay Skarning, leder av Kvale Arbeidsrett.

Oppkjøp av virksomhet og partenes rettigheter og plikter

Innledning

Forholdet mellom selger og kjøper av hele eller deler av en virksomhet, reguleres som regel gjennom en kjøpsavtale, som gjerne settes opp av Kvale Corporate og Kvale Skatt.  Hva som skjer med de ansatte vil også vanligvis være regulert, noe som oftest er helt vesentlig. Her kan arbeidsmiljølovens bestemmelser komme til å overstyre avtalen mellom partene. Forholdet til arbeidsmiljøloven må derfor vurderes på forhånd. Dessuten kan reglene komme overraskende ved overføring av mindre deler av virksomheten til en tjenesteleverandør.

Spørsmålet er om ansatte kan kreve å være med over til ny arbeidsgiver etter arbeidsmiljølovens kapittel 16 (for virksomhetsoverdragelser), uavhengig av hva som står i avtalen mellom selger og kjøper. I så fall vil de ha rett til å ta med alle arbeidsbetingelser, som lønn, overtid, ansiennitet – og også i utgangspunktet tariffavtaler og pensjonsordning, selv om det her kan gjøres unntak. Ny arbeidsgiver kan reservere seg for tariffavtaler gjennom en skriftlig erklæring, og for pensjonsordninger kan ny arbeidsgiver innlemme de ansatte i den pensjonsordning bedriften har. Man må dog være oppmerksom på hva som ligger i de gamle pensjonsforpliktelsene, noe Høyesteretts dom fra 18. januar i år er en viktig påminnelse om.

Vurderingen av om transaksjonen berøres av arbeidsmiljølovens virksomhetsregler beror på en helhetsvurdering, hvor tommelfingerregelen er at jo mer som overføres, særlig av kjernedeler av virksomheten, øker muligheten for at ansatte har krav på å følge med. I så tilfelle med alle forpliktelser de har med seg, og som overtakende virksomhet i solidaransvar med tidligere eier, nå blir ansvarlig for. Begge parter må derfor passe på.

I helhetsvurderingen vil det ofte være avgjørende hvordan partene til oppkjøpsavtalen har disponert de enkelte innsatsfaktorer. Det er derfor vi sier partene ofte styrer selv om virksomhetsoverdragelsesreglene skal komme inn eller ikke. Noen ganger ønsker man å få alle de ansatte over, eller at utsettende virksomhet ønsker å overføre de ansatte til ny arbeidsgiver. Da legger man opp i forhold til dette. Andre ganger ønsker man det ikke – men kun å ta over noen deler, og noen ansatte.

De ansatte kan være enige: Dersom ansatte fra annen arbeidsgiver overføres som virksomhetsoverdragelse, kan de overførte ansatte skyve ut ansatte i overtakende bedrift pga. kompetanse eller ansiennitet. Informasjon og drøftelser med egne ansatte, med enighet om opplegget for overføring av virksomhet, kan derfor ha en viktig funksjon i disse sakene, og forebygge rettstvister.

Eksempler der det ble konstatert virksomhetsoverdragelse

Vi tar med noen eksempler fra rettspraksis både fra Norge og EU-domstolen, som gir veiledninger i de konkrete sakene vi arbeider med:

Aleris-dommen (HR-2017-2277-A): Gjaldt bytting av kontrakt ved et team personlige assistenter, som bisto en funksjonshemmet person. Høyesterett kom til at en av assistentene hadde rett til å være med over til ny tjenesteleverandør. Tjenesten baserte seg på personlig arbeidskraft, og hadde beholdt identiteten etter overføringen.

SAS-Braathens-saken (Rt-2006-71): Gjaldt SAS sitt kjøp av Braathens bakketjenester, dvs. håndtering av passasjerer, billettservice, innsjekking av bagasje, stuing, lasting og lossing av bagasje mm. Her kom Høyesterett, i motsetning til hva SAS hadde lagt opp til, frem til at virksomhetsoverdragelsesreglene skulle anvendes, og identiteten var i behold – selv om SAS kun hadde overtatt deler av Braathens innsatsfaktorer (ca. 25 % av verdiene). I dommen ble bl.a. uttalt (avsnitt 89-94):

“…tjenestenes art fullt ut er den samme. ..disse tjenestene hadde etter overtakelsen det samme innhold og ble utført på samme måte som av Braathens…betjening av Braathens’ fly og flypassasjerer fortsatte i de samme lokaler og i stor grad med bruk av den samme infrastruktur som Braathens tidligere hadde benyttet…SAS-konsortiet i forbindelse med overtakelsen av bakketjenestene overtok utstyr for betydelige verdier fra Braathens. Selv om det bare var 95 av rundt 1000 utstyrsenheter som ble overtatt, utgjorde dette i verdi rundt 25% av det totale utstyr Braathens benyttet…[videre] at en ikke ubetydelig andel av de ansatte i Braathens’ bakketjenester ble overtatt av SAS-konsortiet. Av totalt 1 130 personer fordelt på 1 066 årsverk ble 265 personer fordelt på ca. 200 årsverk overtatt av SGS. For det femte har jeg lagt vekt på at det er den samme kundekrets som ble betjent, nemlig Braathens’ fly og flypassasjerer. Ut fra en samlet vurdering av disse momentene mener jeg at det må legges til grunn at virksomhetens identitet er i behold etter overføringen.”

Eidesund-saken (Rt-1997-1965): Gjaldt overføring av forpleiningstjenesten ved en plattform i Nordsjøen fra ett selskap til et annet. De fleste ansatte fulgte med, men ikke alle. Høyesterett kom til at det forelå en virksomhetsoverdragelse, da tjenesten var vesentlig den samme før og etter overgangen.

Det er interessant å merke seg at da saken gikk for Gulating lagmannsrett i 1995/1996, anmodet lagmannsretten EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse i saken. EFTA-domstolen uttalte da blant annet at leveranse av tjenester eller varer til én av flere kunder normalt ikke vil oppfylle kravet om å være en egen separat enhet, og at tap av en kunde eller kontrakt til en konkurrent normalt ikke er en virksomhetsoverdragelse (E 2/95 punkt 36). Et eksempel på dette er Süzen-saken (C-13/95), der EU-domstolen kom til at det ikke var snakk om virksomhetsoverdragelse der et nytt renholdfirma vant en kontrakt og tok over renholdet, uten å overta ansatte.

Asker og Bærum tingretts dom fra 3.2.21 (20-098971TVI-AHER/1): Dommen er ikke rettskraftig, men gjelder overføring av kontrakt for renhold av tog fra NSB til Elite Service Partner. Retten kom frem til at det var virksomhetsoverdragelse, og at 13 renholdere beholdt sine betingelser, med uforutsette økonomiske konsekvenser for Elite Service Partner, som også ble dømt til å betale 350.000 kr i sakskostnader.

Eksempler der det ble konstatert at det ikke var virksomhetsoverdragelse

Gate Gourmet saken (Rt-2011-1755): Gjaldt overføring av matleveranser til SAS fra ett selskap til ett annet. Høyesterett kom til at det ikke var tale om virksomhetsoverdragelse, selv om aktiviteten var lik. Høyesterett uttalte (avsnitt 53): “…som overføres må utgjøre en stabil og operasjonell enhet, som selv er i stand til å levere de tjenester som er karakteristiske for virksomhetens økonomiske aktivitet.” Og videre (avsnitt 60): “At aktiviteten og kunden er den samme etter overføringen, er ikke tilstrekkelig til å konstatere at en økonomisk enhet er overført.”

Flymatproduksjonen ble flyttet til Gate Gourmets lokaler, og selv om en del ansatte ble overført til Gate Gourmet, var andre innsatsfaktorer, som lokaler, ikke flyttet over til Gate Gourmet, hvilket ble avgjørende. Høyesterett viste til EU-dom C-172/99 (Liikenne) vedr. overføring fra ett busselskap til ett annet, hvor bussene ikke ble med over. Dette ble ikke ansett å være en virksomhetsoverdragelse, da bussene var den viktigste innsatsfaktoren.

Olderdalen ambulanse-saken (Rt-2001-248): Ett firma overtok ambulansekjøring fra ett annet, uten å ta over ambulanser eller ansatte. Høyesterett kom frem til at det ikke forelå en virksomhetsoverdragelse.

Løten-kommune-saken (Rt-1997-1954):  Gjaldt en privat skolefritidsordning, som ble lagt ned pga. økonomiske vansker, og hvor Løten kommune startet opp tilsvarende virksomhet i samme lokaler en måneds tid etter. Høyesterett fant at den nye virksomheten hadde en annen innretning ut fra målsetting og høyere kompetansekrav, og at det derfor ikke var en virksomhetsoverdragelse.

Utsetting av virksomhet (outsourcing) og partenes rettigheter og plikter

Innledning

Utsetting av deler av egen virksomhet er viktige temaer, og kan dreie seg om utsettelse av ordning for vakt, vaktmester, regnskap, sekretær, sentralbord, renhold, markedsføring, transport, kantine mv. På den måten reduseres bedriftens arbeidsgiveransvar- og risiko, og man kan fokusere på sin kjernevirksomhet. Partene ønsker ofte at det skal være virksomhetsoverdragelse, hvilket igjen ofte trekker sakene inn i reglene for virksomhetsoverdragelse. Der ansatte reserverer seg mot å bli overført, vil de ofte bli overtallige hos nåværende arbeidsgiver, og dermed slutte frivillig i bedriften.

Eksempel der utsetting av virksomhet ble ansett å være virksomhetsoverdragelse

Songa-saken ( Rt-2012-983): Gjaldt tilbakeføring av en borerigg med mannskap til tidligere eier, hvilket er av interesse ved utsettinger. Høyesterett kom til at riggen var en økonomisk enhet, som var overført og som beholdt sin identitet. Vilkårene var således oppfylt. Høyesterett uttalte (avsnitt 66): ” En borerigg er konstruert for å utøve aktivitet med sikte på økonomisk utnyttelse av ressurser på havbunnen. Den utgjør en klart identifiserbar og selvstendig produksjonsenhet. Med nødvendig utstyr og bemanning er virksomheten undergitt en organisering som samlet sett gjør at den framstår som en selvstendig økonomisk enhet.”

I ettertid var virksomheten fortsatt knyttet til riggen, og dermed var identiteten i behold også etter overføringen.

Bakgrunnsstoff: Litt nærmere om lovtekst, historikk og formål

Innledning

For spesielt interesserte – Litt mer om bakgrunnen for reglene:

Vi skal se litt på historikken bak reglene om virksomhetsoverdragelse. Historikken, utviklingen og formålet, hjelper å forstå når reglene kommer til anvendelse. Vi begynner likevel med lovteksten, nevnt ovenfor, som gir selve grunnlaget for å vurdere om virksomhetsoverdragelsesreglene kommer til anvendelse eller ikke. Lovteksten er bygget på EU-direktiv 2001/23/EF. Arbeidsmiljøloven § 16-1 sier at reglene “..kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.”

Reglene kommer med andre ord ikke til anvendelse ved overføringer av enkeltaktiva i en virksomhet. Dessuten må den i det vesentlige være den samme som ble drevet av tidligere innehaver, beholdelse av identitet, jf. grunnleggende dom fra EU-domstolen i Spijkers (C-24/85).

Begrepet overføring skaper ikke problemer ved oppkjøp og utsetting av virksomhet, da overdragelsen og tidspunktet for denne skjer gjennom avtale. Det som har skapt vanskeligheter i praksis er hvordan man vurderer om det er tale om en selvstendig enhet som overføres, og om denne enheten bevarer sin identitet etter overførselen. Ved oppkjøp skaper dette mest problemer når bare deler av en virksomhet kjøpes opp. Kjøpes hele, vil det regulært være virksomhetsoverdragelse. Da bevares identiteten fra før oppkjøpet fant sted.

Ved utsetting av virksomhet gjelder tilsvarende utfordringer, da bare deler av virksomheten overføres. Her kan det derfor være mer utfordrende hvilke ansatte som skal være igjen og hvor. Dette er det derfor viktig å planlegge og disponere.

Litt historikk og EØS-avtalen fra 1994

Før Norge tilrådte EØS-avtalen i 1994 var ansattes rettigheter ved overdragelse av virksomhet noe mer begrenset enn hva som gjaldt i EU (den gang EF). Med EØS-avtalen fikk vi i norsk arbeidsrett inn EUs virksomhetsoverdragelsesregler, som først var fastsatt i direktiv 77/187/EØF fra 1977. I 1998 ble direktivet til direktiv 98/187/EØF fra 1998, med presiseringer etter EU-domstolens avgjørelser på området. Til slutt, i 2001, ble direktivene konsolidert i direktiv 2001/23/EF, som fortsatt er det gjeldende.  Formålet med direktivet fremkommer av fortalen (avsnitt 2):

“Den økonomiske utvikling medfører både på nasjonalt plan og på fellesskapsplan endringer i foretaksstrukturer, blant annet ved overdragelse av foretak, virksomheter eller deler av foretak eller virksomheter til andre arbeidsgivere som følge av kontraktsmessig overdragelse eller fusjon. Det er nødvendig å fastsette bestemmelser om vern av arbeidstakere ved skifte av arbeidsgiver, særlig for å sikre at deres rettigheter blir ivaretatt.”

Formålet innebærer i praksis at reglene kommer til anvendelse oftere enn hva mange arbeidsgivere er klar over, og illojale omgåelser av direktivet, som går ut over de ansatte, kan møtes med at domstolen skjærer igjennom og anvender reglene likevel – selv om partene har søkt å unngå dette.  Vi så antydninger til dette i SAS-saken (Rt-2006-71) nevnt ovenfor, hvor man på alle punkter hadde holdt seg under 50 % av innsatsfaktorene, men hvor retten likevel konstaterte virksomhetsoverdragelse.

EU-domstolens avklaringer

EU-domstolen avgir ganske generelle tolkningsuttalelser, og vi nevner noen her, som norsk Høyesterett har vist til.

Spijkers-dommen (C- 24/85): Gjaldt overdragelse av en slakterivirksomhet med bygninger og driftsløsøre ved salg til en ny innehaver. Etter et avbrudd i driften fortsatte virksomheten på samme sted. Spijkers var én av de få arbeidstakere som ikke fikk ansettelse hos kjøperen, noe han mente seg berettiget til. EU-domstolen uttalte først (avsnitt 11-13):

“Det fremgår … af en samlet vurdering af direktiv 77/187 og af ordlyden af dettes artikel 1, stk.1, at formålet med direktivet er at sikre en fortsættelse af de bestående ansættelsesforhold inden for en økonomisk enhed, selv om den skifter indehaver, og det må følge heraf, at det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i direktivets forstand, er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet…

Ved afgørelsen af, om dette må anses for tilfældet, må der tages hensyn til samtlige omstændigheder omkring afhændelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som for eksempel bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages samt i hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme,…”

EU-domstolen gir her en oversikt over mange av de sentrale innsatsfaktorene som kommer inn, og hvor avkrysning for hver faktor bringer bedriften nærmere at reglene for virksomhetsoverdragelse skal anvendes: Hvor mange av de ansatte overtas, overtas bygninger, kontrakter osv.?

I Gate Gourmet-saken (Rt-2011-1755) viste Høyesterett til Süzen-saken fra EU-domstolen (C-13/95). Her gjaldt det en rengjøringshjelp i et renholdfirma, som gjorde tjeneste på en skole. Skolen sa opp avtalen med firmaet, og inngikk deretter avtale med et annet firma om den samme tjenesten. Süzen og ytterligere syv ansatte som ble sagt opp gikk til sak, men vant ikke frem fordi dette var arbeidsintensiv virksomhet. Når ikke de ansatte ble overført, var det heller ikke virksomhetsoverdragelse.

Det er i flere dommer av EU-domstolen fremholdt at forhold, slik som at virksomheten blir drevet videre i samme lokaler, ved bruk av det samme utstyr og med samme infrastruktur som den forrige kontraktspart, taler for at virksomheten er å anse som den samme, selv om lokalene, utstyret og infrastrukturen eies av en tredjeperson. De blir på sett og vis med over.

Christel Schmidt-dommen ( C-392/92): EU- domstolen slo fast at overføring av en person innen renhold kunne være virksomhetsoverdragelse. Christel Schmidt var ansatt i en sparebank for å gjøre rent i en av dens filialer. Hun ble oppsagt som følge av ombygging av filialen, idet sparebanken ønsket å overlate rengjøringen til firmaet Spiegelblank, som allerede ivaretok rengjøringen av de fleste av sparebankens øvrige bygninger. Firmaet Spiegelblank tilbød Schmidt å fortsette sitt arbeid mot et høyere månedlig vederlag, men – etter hennes mening – likevel til en lavere timelønn da rengjøringsarealet var større. Hun nektet å ta ansettelse, og anla i stedet sak mot sparebanken for uberettiget oppsigelse, og vant frem med anførselen om virksomhetsoverdragelse.

Må ansatte bli med til ny arbeidsgiver?

Når først overdrager har bestemt seg for å sette ut deler av sin virksomhet, er det vanligvis interesse for at de ansatte skal gå over til den nye leverandøren, slik at overdrager slipper og si opp vedkommende hos seg. Det samme gjelder der en overtakende bedrift ønsker hele eller deler av en annen bedrift, og har bestemt seg for dette med tanke på at de ansatte blir med over. Det legges til grunn at de ansatte følger med. Det kan de som hovedregel også legge til grunn, da en ved virksomhetsoverdragelse plikter de ansatte å bli med over til ny arbeidsgiver. Dette medfører at noen arbeidsgivere bruker reglene offensivt for å få overført ansatte til en annen arbeidsgiver.

Rettspraksis har imidlertid utviklet en snever unntaksregel for at arbeidstaker kan velge å forbli i sitt opprinnelige arbeidsforhold: Valgrett, se f.eks. Rt-2000-2058 (Miljøtransport): “På det meget konkurranseutsatte området som det her dreier seg om, var rasjonaliseringer og bemanningsreduksjoner en nærliggende følge. Og jeg peker på at en situasjon med overtallighet her ikke utelukkende var noe som viste seg en tid etter virksomhetsoverdragelsen, men var en fare som arbeidstakerne hadde forutsett før virksomhetsoverdragelsen, og også hadde forsøkt å gardere seg mot.”

Vilkåret er at virksomhetsoverdragelsen fører til en vesentlig negativ endring i arbeidssituasjonen. Se for eksempel HR-2018-1944-A (DnB), der en arbeidstaker fikk rett til å bli værende fordi hun ellers ville mistet AFP, et tap på anslagsvis 1,3 millioner kroner, som hun kunne fått året etter overdragelsen. I Rt-1999-989 (Vest Ro slakteri) satte et slakteri ut renholdet til ISS og tre ansatte ble overført. Høyesterett aksepterte at en ansatt hadde valgrett, og uttalte: “Etter min vurdering må det også legges vekt på at dersom ISS skulle miste oppdraget ved Vest-Ro, ville A som følge av avstandene i det aktuelle distriktet, bli påført vesentlig større risiko for å få atskillig lengre arbeidsreise til et nytt arbeidssted. Jeg legger således til grunn at hun hadde rett til å fastholde arbeidsforholdet med sin opprinnelige arbeidsgiver slik at denne eventuelt måtte gå til oppsigelse.”

I Nemko-dommen (Rt-1999-977) flyttet Nemko sitt sentralbord til Securitas. Den ansatte på sentralbordet fikk lov til å velge å bli værende i Nemko i stedet for å bli flyttet over. Retten uttalte:

“Sett fra arbeidstakerens side er forskjellen til bedriftsovertakelsen markert. Selv om A har beholdt sitt arbeidsområde – og dette var forutsatt ved overdragelsen – mister hun fellesskapet i forhold til det å være ansatt i Nemko, selv om hun inntil videre fortsetter å ha bedriften som arbeidssted. Videre blir hun del av en annen bedrift med et helt annet virksomhetsområde. Innholdet i arbeidsgiverens styringsrett blir dermed i faktisk henseende et helt annet, slik også A har opplevd i perioder ved å bli satt som stasjonær vakt i ulike bygg. Samlet sett mener jeg at ved overføring av begrensede deler av en virksomhet, vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold slik at arbeidstakeren i så fall kan fastholde sin opprinnelige arbeidskontrakt.”

Vi ser at ansatte kan ha større valgrett når deler av virksomheten overføres, typisk ved utsetting, og at den unntaksvise valgrett for ansatte er større enn hva mange arbeidsgivere er klar over. Imidlertid vil en viktig del av dette være opplegget mellom partene, informasjon og drøftelser med tillitsvalgte, og ikke minst den informasjon som gis ut etter informasjonsreglene i arbeidsmiljøloven § 16-5 og § 16-6.

Lønn og andre arbeidsvilkår

Lønn og arbeidsvilkår følger med over til ny arbeidsgiver. Derfor er det, som nevnt, viktig å vite hva dette innebærer. Det er imidlertid unntak for pensjon etter arbeidsmiljøloven § 16-2 (3):

“Ny arbeidsgiver kan imidlertid velge å gjøre allerede eksisterende pensjonsordninger gjeldende overfor de overførte arbeidstakerne.”

Det er videre unntak for tariffavtaler dersom ny arbeidsgiver reserverer seg overfor fagforeningen. Skriftlig erklæring om reservasjon må være levert til fagforeningen senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet. Dersom arbeidsgiver velger å reservere seg overfor fagforeningen, har de ansatte likevel rett til å beholde de individuelle arbeidsvilkår som følger av den tariffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av. Se nærmere i arbeidsmiljøloven § 16-2 (2).

Saksbehandlingen

Når overtagende og overtatt virksomhet har avklart at det er tale om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, og at det er tale om en enhet som bevarer sin identitet, fremgår saksbehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven § 16-2. Kjernen er at ny og tidligere arbeidsgiver så tidlig som mulig skal gi informasjon om, og drøfte, overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte. Nøyaktig hvilken informasjon som skal gis følger direkte av loven. Slik informasjon og drøftelser med tillitsvalgte skal gjerne skje før overdragelse er besluttet. På dette stadiet kan den tillitsvalgte pålegges taushetsplikt.

Senere skal også ansatte naturligvis gis informasjon om overdragelsen og konsekvensene av denne. De skal få informasjon om den forestående virksomhetsoverdragelse, når dette skal skje og konsekvensene dette har for seg selv. Man må blant annet informere om at ansatte har plikt til å være med over, og at den som eventuelt reserverer seg mot å bli med, vil kunne få sitt arbeidsforhold avsluttet i og med overdragelsen, fra overdragelsestidspunktet (jf. Mona Næss, “Virksomhetsoverdragelse”, 2013).

Oppsummering

Høyesteretts siste dom fra i år om Julebygda barnehage minner oss om viktigheten av både å avklare på forhånd om reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse, og ikke minst finne ut hva som i så fall blir konsekvensene. Forholdet til egne og eventuelt nye ansatte må vurderes, da dette kan bli helt avgjørende for lønnsomheten i den transaksjonen som gjennomføres. Mellom partene må det også reguleres hvem som tar risikoen for hva. Saksbehandling, informasjon og drøftelser med tillitsvalgte kan bli avgjørende for om virksomhetsoverdragelsesreglene kommer til anvendelse, samt konsekvensene av dette. Gode forhåndsundersøkelser og -vurderinger minimaliserer risikoen for partene, samtidig som det tillitsfulle forhold til ansatte og tillitsvalgte kan ivaretas. Ikke minst i kompetansebedrifter vil dette kunne være forskjellene på suksess eller tap ved oppkjøp eller utsetting av virksomhet.