Diskriminering etter ny dom i Høyesterett

Nyhetsbrev arbeidsrett

Diskrimineringsreglene som arbeidsgiver bør være særlig oppmerksom på ved gjennomføring av jobbintervju, under ansettelsesforholdet og ved nedbemanninger – ny dom fra Høyesterett

Vi har fått en ny likestillings- og diskrimineringslov fra 1. januar 2018 som oppstiller viktige plikter for arbeidsgiverne, og Høyesterett har i oktober i år satt til side oppsigelsen av en fastlege, som var sagt opp fordi hun av samvittighetsgrunner ikke ville sette inn prevensjon. Saken gir aktualitet til spørsmålet om hvordan en arbeidsgiver skal forholde seg til den store mengden av diskrimineringsregler som vi har i dag. Vi ser på noen av de mest aktuelle temaene i dette nyhetsbrevet.

1. Innledning

Vi har fått samlet diskrimineringsbestemmelsene fra fire tidligere lover i en ny likestillings- og diskrimineringslov fra 1. januar 2018, som sammen med arbeidsmiljøloven kapittel 13 inneholder de viktigste bestemmelsene på dette området.

Det er i dag en rekke grupper som nyter et særlig vern mot usaklig forskjellsbehandling; kvinner, etniske minoriteter, religiøse grupper, politiske grupper, fagforeningsmedlemmer, homofile, personer med nedsatt funksjonsevne, eldre, med videre. Gruppen er blitt utvidet de senere år til også å omfatte bl.a. deltidsansatte og midlertidig ansatte. Den store mengden av diskrimineringsregler medfører et behov for at en arbeidsgiver gjennom hele ansettelsesforløpet, fra utlysning av en stilling og til arbeidsforholdets opphør, må ha fokus på at alle skal behandles ut fra likeverd og gis like muligheter og rettigheter (likestillings- og diskrimineringsloven § 1 (2)). Dersom dette er praksis på arbeidsplassen, slik det i de aller fleste tilfeller er, behøver ikke arbeidsgiver tenke på hvem som tilhører hvilken beskyttet gruppe. Personalbehandlingen forenkles. Ved usikkerhet om enkelte spørsmål, kan Likestillings- og diskrimineringsombudet, advokatforbindelse eller arbeidstaker/arbeidsgiverforening kontaktes for veiledning. Dette vil ofte være hensiktsmessig.

Det er tillatt å forskjellsbehandle etter gjeldende regelverk, for eksempel ved å prioritere noen grupper fremfor andre, for eksempel ved særlig lønnsøkning eller kompetanseheving, såfremt denne forskjellsbehandlingen ivaretar et saklig formål, er nødvendig for å oppnå dette formålet, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles (likestillings- og diskrimineringsloven § 9). Et viktig unntak fra dette gjelder forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel/adopsjon mv, hvor det foreligger et særskilt vern mot forskjellsbehandling, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 10 (1).

2. Diskrimineringsreglene i norsk rett

Diskrimineringsreglene i Norge bygger på en rekke internasjonale konvensjoner fra både FN (herunder ILO) og Europarådet, som kan være tolkningsmomenter i norsk rett. Grunnloven § 92 viser videre til menneskerettighetstraktater som Norge har sluttet seg til, og pålegger statens myndigheter og andre rettsanvendere å håndheve disse menneskerettighetstraktatene på det nivå de er gjennomført i norsk rett. For norske arbeidsgivere og arbeidstakere er det imidlertid normalt nok å kjenne til at diskrimineringsreglene fremgår av Grunnloven kapittel E om menneskerettigheter og av likestillings- og diskrimineringsloven (2017) samt arbeidsmiljøloven (2005) kapittel 13.

Beskyttelsesgrunnlag etter Grunnloven er blant annet foreningsfrihet og tilknytning til den samiske folkegruppe. Grunnloven stiller først og fremst krav til myndighetene.

Beskyttelsesgrunnlagene etter likestillings- og diskrimineringsloven er; kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk eller alder.

Beskyttelsesgrunnlagene etter arbeidsmiljøloven kapittel 13 er; politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, midlertidig- eller deltidsansettelse, i tillegg til grunnlagene etter likestillings- og diskrimineringsloven. Alder inngår også som et beskyttelsesgrunnlag etter arbeidsmiljøloven, for det som har med arbeidsforholdet å gjøre.

3. Legedommen fra 2018 (HR-2018-1958-A)

En katolsk fastlege ble sagt opp av Sauherad kommune, fordi hun av samvittighetsgrunner ikke ville sette inn spiral som prevensjonsmiddel på sine pasienter. Høyesterett fant kommunens oppsigelse usaklig, fordi det var inngått en bindende muntlig avtale med legen om at hun kunne reservere seg mot å gjøre slike inngrep. Høyesterett aksepterte imidlertid et stykke på vei et forbud mot å reservere seg i forskriften for fastlegene ut fra denne betraktningen, og under hensyntagen til Den europeiske menneskerettskonvensjon art. 9 (avsnitt 84 flg.):

"Departementet mente på denne bakgrunn at en reservasjonsrett ved visse oppgaver, blant annet innsetting av spiral, ville forringe ordningen og gi et dårligere tilbud. Departementet fortsatte:

«En avvisning ved at kvinnen blir henvist til en annen lege på grunn av samvittighetsgrunner vil kunne påvirke tillitsforholdet mellom fastlegen og pasienten. Det kan heller ikke utelukkes at en avvisning vil kunne påvirke kvinnens psykiske helse og at kvinnen senere vegrer seg for å ta opp plager med fastlegen som hun tror kan skyldes for eksempel spiralen eller prevensjonen. Dette kan i seg selv føre til at pasienten ikke får relevant helsehjelp. Reservasjon kan med andre ord være i strid med kravet til forsvarlig og omsorgsfull hjelp etter helsepersonelloven § 4 første ledd. Reservasjon vil kunne medføre en svekket tilgang til førstelinjetjenesten og svekke kvinners rett til reproduktiv helse.»

Dette er utvilsomt legitime hensyn av vekt. Dersom konsekvensene av at en fastlege reserverer seg mot å sette inn spiral, blir at kvinnen det gjelder ikke får dette utført eller blir stilt overfor urimelige vanskeligheter i denne forbindelse, vil det trolig være vanskelig å komme til et annet resultat enn at de hensyn departementet har fremhevet, må tillegges avgjørende vekt.

Selv om det kan anføres at departementets vurdering av forholdet til EMK var temmelig generell, anser jeg det klart, og i samsvar med EMDs praksis, at domstolene på dette feltet må være tilbakeholdne med å overprøve de avveininger av legitime hensyn som er foretatt av politiske myndigheter. Statenes skjønnsmessige spillerom utvides hvis det må foretas en avveining mot andres rettigheter, blant annet pasienters helse og sikkerhet…"

I de generelle kommentarer som Høyesterett ga i saken, ble det således åpnet for at fastleger kan nektes å reservere seg mot å sette inn prevensjon mv. av samvittighets- eller religiøse grunner. Det presiseres imidlertid at en slik reservasjonsrett vil bero på domstolens konkrete vurdering i den enkelte sak, vedrørende om et inngrep i art. 9 er nødvendig og forholdsmessig for å ivareta et legitimt formål. Vi er således på et område hvor arbeidsgiver står overfor nokså krevende avveininger, som bør nedfelles i referater/protokoller etter en bred og grundig vurdering.

4. Spørsmål i forbindelse med ansettelse

Spørsmål og bevisbyrde

I forbindelse med ansettelse, kommer diskrimineringsvernet inn blant annet gjennom reglene som begrenser hvilke opplysninger arbeidsgiver kan innhente i denne forbindelse.

Vi får av og til henvendelser med spørsmål om hva arbeidsgiver har lov til å spørre om, eller på andre måter innhente informasjon om, i forbindelse med ansettelse. Poenget er at dersom arbeidsgiver stiller spørsmål om visse forhold, vil det antas at han eller hun også vil legge vekt på disse forholdene. For eksempel dersom det stilles spørsmål om en søker har tenkt å få barn, vil det bli lagt til grunn at arbeidsgiver også vil legge vekt på denne informasjonen i strid med likestillings- og diskrimineringsloven § 10, såfremt ikke arbeidsgiver kan motbevise dette, jf. bestemmelsene om delt bevisbyrde i samme lov § 37. Spørreforbudet rammer vidt, slik at arbeidsgiver må være sikker på å møte vilkårene for unntak ved spørsmål om politisk syn, fagforeningstilknytning, etnisk bakgrunn, religion mv.

Religion

Dersom det for eksempel dreier seg om en kokkestilling, vil arbeidsgiver i en restaurant regulært kunne spørre om kandidaten også kan tilberede svinekjøtt dersom dette er på restaurantens meny, og arbeidsgiver er avhengig av at den nye kokken kan tilberede dette.

Fagforeningstilknytning

Det er ikke lov å spørre om dette under et intervju. Det kan imidlertid være aktuelt ved tilbud om, av hensyn til  fagforeningskontingent mv. Normalt vil da arbeidstaker eller fagforeningen melde fra til arbeidsgiver. I motsatt fall kan arbeidsgiver først spørre arbeidstaker om dette etter at ansettelse er foretatt.

Språkkrav og påkledning

Virksomheten kan ha egne retningslinjer for bekledning og språkkrav knyttet til stillingen. Dette kan virksomheten ha et saklig grunnlag for, og i så fall kan det være lovlig å spørre kandidater hvordan de stiller seg til virksomhetens gjeldende språk- og/eller bekledningskrav.

Hva gjelder bruk av religiøse hodeplagg på jobb står denne retten sterkt, blant annet på grunnlag av retten til tilgang til arbeidslivet og statens særlige ansvar for å integrere personer og kvinner med minoritetsbakgrunn. Arbeidsgiver har i denne forbindelse en streng tilretteleggingsplikt for å ivareta retten på arbeidsplassen. Begrensninger i retten til å bruke religiøse hodeplagg på jobb krever blant annet konkrete og tungtveiende grunner, for eksempel av hensyn til sikkerhet dersom arbeidet krever bruk av vernehjelm, og at begrensningen er nødvendig for å ivareta dette hensynet.

Sykefravær

Helseproblemer er i utgangspunktet ikke en diskrimineringsgrunn. Hva gjelder sykefravær, er dette heller ikke nevnt eksplisitt i arbeidsmiljøloven § 9-3 om forbud mot innhenting av helseopplysninger ved ansettelse. Det må således kunne antas at arbeidsgiver normalt kan stille spørsmål om tidligere sykefravær uten å komme i konflikt med forbudet mot diskriminering, så lenge spørsmålet ikke følges opp med spørsmål om hva et eventuelt sykefravær kommer av, hva slags diagnose som lå til grunn for dette, og lignende. Spørsmålet kan imidlertid volde tvil, for eksempel med tanke på forbudet mot indirekte diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne eller forbudet mot innhenting av helseopplysninger etter arbeidsmiljøloven § 9-3. Forarbeidene er også noe uklare på dette punkt. I NOU 2001: 4 Helseopplysninger i ansettelsesforhold (Breisteinutvalget) side 104, foreslår utvalget en regel om at arbeidsgiver uansett skal kunne stille spørsmål om tidligere sykefravær, og begrunner standpunktet om at slike opplysninger kan være nødvendige for å vurdere arbeidssøkerens evne til å utføre arbeidet. Det presiseres samtidig at årsaken til sykefraværet vil være omfattet av forbudet mot å innhente helseopplysninger i aml. § 9-3. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 149, slutter Departementet seg til utvalgets mindretall, som mente at det i praksis ikke ville være mulig å ta opp spørsmål om tidligere sykefravær uten at også spørsmål om personens helsetilstand samtidig vil måtte komme opp. Departementet er enig i dette, og finner det derfor "ikke hensiktsmessig å foreslå en slik regel."

Departementets uttalelse kan tolkes i retning av at det gjelder et forbud mot å spørre om tidligere sykefravær, ettersom en generell adgang til dette ikke ble ansett hensiktsmessig. Uttalelsen fremstår imidlertid ikke å være fundert på en nærmere vurdering av spørsmålet, og det foretas ingen drøftelse av de ulike hensyn for og mot en slik adgang. Departementets uttalelse kan derfor, etter vår vurdering, ikke tas til inntekt for at det gjelder et generelt forbud mot å spørre om tidligere sykefravær i et ansettelsesintervju. Videre kan det innvendes mot Departementets tilsynelatende avgjørende argument, at det er praktisk mulig for en arbeidsgiver å kun spørre om frekvensen av et eventuelt tidligere sykefravær, uten å gå nærmere inn på årsaken til fraværet. Dette svekker vekten av Departementets uttalelse ytterligere.

Enkelte er dermed av den oppfatning at det ikke under noen omstendighet kan spørres om sykefravær. Vårt standpunkt er at det i enkelte tilfeller kan være saklig og lovlig å spørre om sykefravær. Standpunktet har blant annet grunnlag i legalitetsprinsippet, ettersom gjeldende regelverk ikke uttrykkelig nevner sykefravær som en diskrimineringsgrunn. Lovgiver har også hatt flere anledninger til å innta sykefravær som et diskrimineringsgrunnlag, særlig i forbindelse med lovrevisjonen og sammenslåingen av de fire diskrimineringslovene i 2017. I NOU 2001: 4 punkt 3.2.4, defineres helseopplysninger som "opplysninger om en persons tidligere, nåværende og fremtidige fysiske eller psykiske tilstand, inkludert opplysninger om medisin og narkotikamisbruk".

Breisteinutvalget legger til grunn at opplysninger om sykefravær ikke er omfattet av definisjonen i relasjon til forbudet i aml. § 9-3, og at slike opplysninger "kan være nødvendige for å vurdere arbeidssøkerens evne til å utføre arbeidet", se Breisteinutvalget side 107. Det er problematisk at Departementet legger til grunn at "helseopplysninger" i aml. § 9-3 skal forstås på samme måte som Breisteinutvalgets legaldefinisjon, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 314, ettersom en forutsetning for å ekskludere sykefravær fra nødvendighetsbegrensningen i § 9-3 var en generell adgang til å innhente slike opplysninger. Det kan dermed hevdes at lovgiver har skapt en relativ uklar rettstilstand med tanke på innhenting av opplysninger om sykefravær. Ettersom lovens ordlyd og forarbeider er uklare, er det relevant å se hen til andre autorative rettskilder. I denne forbindelse har Sivilombudsmannen og Likestillings- og diskrimineringsombudet avgitt uttalelser som taler for at det i enkelte tilfeller kan spørres om sykefravær, se Sivilombudsmannens sak nr. 2007/294 og Likestillings- og diskrimineringsombudets sak nr. 16/2197. Sistnevnte sak er fra 2017, og gjelder spørsmål om diskriminering i ansettelsesprosessen på grunn av nedsatt funksjonsevne, gjennom vektlegging av opplysninger om tidligere sykefravær. Ombudet uttaler på generelt grunnlag: "[d]et er imidlertid ingen automatikk i at vektlegging av sykefravær innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne."

Uttalelsen tilsier at opplysninger om sykefravær i enkelte tilfeller kan vektlegges, og dermed forutsetningsvis også innhentes. Uten klare direktiver fra lovgiver kan det argumenteres for at disse rettskildene kan tillegges noe mer vekt. Avgjørende er likevel legalitetsprinsippet og reelle hensyn, slik vi ser det. Dersom lovgiver ønsker å begrense arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger om sykefravær, tilsier legalitetsprinsippet at dette må fremgå av loven eller tydeliggjøres ved klare uttalelser i lovforarbeidene. Av hensyn til arbeidsgivers styringsrett og legitime behov for å få avklart om en søker er kvalifisert for stillingen, herunder ved nødvendig og stabil tilstedeværelse, kan det argumenteres for at arbeidsgiver i det enkelte tilfelle vil ha en saklig grunn til å spørre om sykefravær ved forrige arbeidsplass. Det er som regel relevant for arbeidsgiver at arbeidstaker kan møte på arbeid. Samtidig bør arbeidsgivere være oppmerksomme på at spørsmålet ikke er endelig avklart, med den usikkerhet som dette medfører.

Relevante bøker fra Kvale:

Sykefravær som individuelt oppsigelsesgrunn er omtalt i Kvales bok her:

Sykefravær som grunnlag for oppsigelse i nedbemanninger er omtalt i Kvales bok her.

5. Diskriminering i ansettelsesforholdet

Diskrimineringsvernet gjennom ansettelsesforholdet kommer blant annet inn i forbindelse med lønns- og arbeidsvilkår, opplæring, kompetanseutvikling og permisjoner, og ved opphør av ansettelsesforhold, der diskrimineringsgrunnene særlig kan få betydning ved bruk av sluttpakker og særaldersgrenser. I det følgende vil vi trekke frem sak nummer 09/1969 fra Likestillings- og diskrimineringsombudet, som et eksempel på hva arbeidsgiver må være oppmerksom på ved lønnsforhandlinger.

Saken gjaldt spørsmålet om uteblitt lønnstillegg grunnet nedsatt funksjonsevne innebar brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, som forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. I saken hadde A en kronisk hudsykdom som medførte store smerter og et høyt sykefravær. Det var ingen tvil om at A hadde blitt dårligere behandlet enn sine kollegaer i lønnsforhandlinger med arbeidsgiver, da det kun var A og én annen ansatt som ikke hadde fått lønnstillegg på tusen kroner. Det var videre på det rene at A hadde blitt dårligere behandlet fordihan hadde nedsatt funksjonsevne. Sykefraværet var årsaken til at han ikke fikk lønnstillegg, og sykefraværet var en direkte konsekvens av As nedsatte funksjonsevne. Spørsmålet var dermed om forskjellsbehandlingen på grunn av nedsatt funksjonsevne var nødvendig for å oppnå et saklig formål og forholdsmessig overfor A. Ombudet uttalte:

"Etter ombudets syn vil det av og til være saklig å legge vekt på fravær i forbindelse med lønnsfastsettelse. Det må i den forbindelse skilles mellom lønnstillegg basert på individuelle prestasjoner (individuelle tillegg) og generelle lønnstillegg som gis til alle uavhengig av innsats. Når det gjelder individuelle tillegg vil det ofte være saklig å ikke gi lønnstillegg til arbeidstakeren dersom vedkommende ikke har vært tilstede i den perioden lønnsvurderingene er basert på. I slike tilfeller vil det altså være saklig å avkorte arbeidstakeren for den perioden vedkommende har vært fraværende. Dette stiller seg imidlertid annerledes ved generelle tillegg. Etter ombudets oppfatning vil også personer som har vært fraværende på grunn av for eksempel nedsatt funksjonsevne eller foreldrepermisjon ha krav på slike tillegg. Hvorvidt det var saklig å la være å gi lønnstillegg til A, beror dermed på en vurdering av om lønnstillegget er å anse som et individuelt tillegg eller et generelt tillegg."

6. Diskrimineringsnemnda avgjør

Fra 1. januar 2018 er det Diskrimineringsnemnda som håndhever diskrimineringsforbudene i lovverket, med grunnlag  i diskrimineringsombudsloven av 2017. Loven erstatter tidligere ordning der Likestillings- og diskrimineringsombudet ("ldo") hadde pådriver- og håndhevingsrollen, som man etter hvert fant uheldig av både prinsipielle og praktiske årsaker. I dag er det derfor utelukkende Diskrimineringsnemnda som håndhever disse sakene, som innebærer en en-instans-behandling av klager. Saksbehandlingen er hovedsakelig skriftlig, og nemnda kan enten avvise, henlegge eller avgjøre saken. Nytt av loven er nemndas myndighet til å treffe vedtak om oppreisning innenfor arbeidslivet og tilkjenne erstatning i enkle saksforhold.   

                                                                                ****

Nyhetsbrevet er bare ment som generelle opplysninger. Ved behov for advokatbistand må således advokat kontaktes, tlf. 22 47 97 00.

 © 2018 Kvale Advokatfirma DA