Ny dom om bruk av konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord

Borgarting lagmannsrett avsa 15. april 2021 dom i den mye omtalte “Bank Norwegian-saken”. Dommen gir avklaringer rundt lovligheten av å bruke konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord ved annonsering på søkemotorer på internett.

Bakgrunn

Kjøp av søkeord er i dag en viktig del av virksomheters markedsføring av varer og tjenester, fordi svært mange kjøp initieres ved et søk på en søkemotor. Ved å kjøpe konkurrenters kjennetegn som søkeord kan en virksomhet sørge for at egne annonser blir vist ved søk på konkurrenters kjennetegn. Annonsen blir som regel plassert øverst i trefflisten, men markeres med liten skrift som “annonse”.

Saken gjaldt de tre forbrukslånsbankene Ikano Bank, Monobank og Komplett Bank som gikk til søksmål mot Bank Norwegian med påstand om brudd på markedsføringslovens generalklausul om god forretningsskikk (§ 25), etter at sistnevnte kjøpte konkurrerende bankers kjennetegn som betalte søkeord ved søkemotorannonsering som Google Adword. Retten konkluderte med at Bank Norwegians praksis ikke er i strid med kravet til god forretningsskikk.

Ikke i strid med god forretningsskikk

Lagmannsretten var enig med saksøkerne i at kjøp av en konkurrents kjennetegn som betalt søkeord til en viss grad utgjør “snylting” av konkurrentens opparbeidede særpreg og renommé:

“Lagmannsretten er også einig i at «snylting» er ein treffande karakterstikk for det som skjer, men meiner samstundes at elementet av snylting ikkje er så sterkt at annonsepraksisen etter sin art alltid vil vera i strid med «god forretningsskikk». Etter lagmannsretten sitt syn må det skje ei breiare vurdering av om ein konkret annonse er uttrykk for illojal konkurranse”.

Selv om denne saken ble vurdert etter markedsføringslovens generalklausul om god forretningsskikk i § 25 som åpner opp for en videre og mer skjønnsmessig vurdering, trekker lagmannsretten veksler på hvordan tilsvarende problemstillinger har blitt løst i et varemerkerettslig perspektiv og viser til praksis fra EU-domstolen. Retten påpeker at det er et spenningsforhold mellom varemerkelovgivningen og generalklausulen i markedsføringsloven, og at sistnevnte bestemmelse har en rolle ved at den supplerer varemerkeretten. Sentralt i vurderingen er om hensynet til sunn konkurranse tilsier at det skal skje en slik supplering.

På varemerkerettens område har EU-domstolen i stor utstrekning tillatt bruk av konkurrenters kjennetegn som betalt søkeord. Vurdert etter varemerkelovgivningen har EU-domstolen omtalt denne type annonsering som et uttrykk for “sunn og lojal konkurranse”, så lenge det skjer uten å etterligne varemerkeinnehavers varer eller tjenester og uten å ellers krenke varemerkets funksjoner. I denne vurderingen må det gjøres en konkret vurdering av den aktuelle annonsens utforming og produktet annonsøren tilbyr. At tilsvarende annonsepraksis i varemerkerettslig sammenheng er vurdert til å være et uttrykk for sunn konkurranse, mente lagmannsretten trakk i retning av at det ikke var rom for å gi markedsføringsloven en annen rekkevidde.

Retten synes videre å legge vekt på at praksisen kan være konkurransefremmende i et forbrukerperspektiv, da forbrukere vanligvis vil ha interesse i å kjenne til konkurrerende produkter og tjenester. Videre ble det påpekt at man i prinsippet kan tenke seg at annonsepraksisen vil være et godt alternativ for nye og mindre aktører for å bli synlige i et marked hvor det er mangel på konkurranse. På den annen side antyder retten at praksisen også kan virke hemmende for konkurransen, da slik annonsepraksis kan styrke posisjonen til de største aktørene, men at det vil avhenge av den konkrete markedssituasjonen.

Lagmannsretten mente at en normalt aktsom bruker av internett vil forstå at det er en sammenheng mellom de søkeordene som blir tastet inn og hvilke annonser som kommer opp i trefflisten. Når forbrukeren er klar over at annonsører kan oppnå synlighet gjennom betaling, kan mekanismen vanskelig kalles skjult, selv om brukeren ikke nødvendigvis vil kjenne til at det er betalt for det konkrete kjennetegnet som søkeord.

Lagmannsrettens avgjørelse står i kontrast til tidligere praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg (NKU).  NKU, som også hadde uttalt seg om den tvisten som ble behandlet av lagmannsretten, har i sammenlignbare saker om kjøp av konkurrenters kjennetegn som søkeord, kommet til motsatt resultat. Tilsvarende kom Oslo tingrett i Kystgjerde-saken (19-192181TVI-OTIR/06), avsagt i desember i fjor, til at kjøp av en konkurrents kjennetegn som søkeord utgjorde et varemerkeinngrep etter varemerkeloven.

Dersom dommen blir stående vil den legge føringer for bruk av konkurrenters kjennetegn som betalte søkeord ved søkemotorannonsering.

Lagmannsrettens avgjørelse er ikke rettskraftig.

Avgjørelsen kan leses her.