Nedbemanning og ansiennitet etter Skanskadommen av 28.02.19

1. Innledning og bedriftsinterne seminarer

Etter avgjørelsen i Høyesterett i Skanska-saken, har det kommet avklaringer av hva som ligger i ansiennitetsprinsippet. Høyesterett slo fast at ansiennitetsprinsippet ikke er en hovedregel, men et utgangspunkt. Dette betyr at ansiennitet alltid må tas med i vurderingen ved utvelgelse til oppsigelse for tariffbundne bedrifter (med ansiennitetsklausul), men det foreligger ikke en generell terskel for når ansiennitetsprinsippet kan fravikes. Dommen gjør det lettere å bruke andre kriterier, for eksempel kompetanse. Høyesterett kom også med avklaringer om krav til saksbehandling, som det er viktig å merke seg for virksomheter som skal nedbemanne. Kvale kjører nå bedriftsinterne seminarer om dette temaet, samt om hvordan en nedbemanning skal legges opp. Kontakt Nicolay Skarning eller Jan-Erik Sverre om dette på tlf. 22479700, eller e-post ns@kvale.no / jes@kvale.no. Kvale har dessuten kommet med ny bok om nedbemanninger i 2019.

2. Ansiennitet og Hovedavtalen

Ansiennitet kommer av det franske ordet anciennité, som betyr “gammel/over langt tidsrom”. Et annet ord på norsk er tjenestetid. Det er ingen lovregler som beskriver hvordan ansiennitet skal beregnes, men den regnes normalt fra ansettelsen, og det gjøres som regel ikke fradrag for sykefravær, ferier, foreldrepermisjoner og lignende.

I Hovedavtalen LO-NHO § 8-2, er ansiennitetsprinsippet formulert slik:

“Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.”

Ansiennitetsprinsippet tar utgangspunkt i “først inn, sist ut”, slik at ansettelsestidens lengde gir en ansiennitetsrekkefølge. I Skanska-saken anførte de oppsagte at det normalt kreves en klar forskjell i dyktighet og erfaring eller andre tungtveiende grunner, for å fravike ansiennitetsrekkefølgen. LO fulgte opp med å anføre at ansiennitetsprinsippet er både en hovedregel og et utgangspunkt. Dette fikk de ikke medhold i.

3. Arbeidsmiljøloven § 15-7

Arbeidsmiljøloven § 15-7 angir saklighetskravet ved oppsigelser:

“Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.”

Ved en nedbemanning er eventuelle oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Krav til saklighet gjelder alle trinn av nedbemanningen. Dersom det vil være snakk om å si opp minst 10 arbeidstakere, er dette definert som en masseoppsigelse. Arbeidsgiver som vurderer å gå til masseoppsigelse, må så tidlig som mulig innlede drøftinger med arbeidstakernes tillitsvalgte med sikte på å komme fram til en avtale for å unngå masseoppsigelser eller for å redusere antall oppsagte, jf. arbeidsmiljøloven § 15-2. Det følger også av bestemmelsen en hel rekke med informasjon som skal gis til tillitsvalgte og NAV. Det må også avklares i hvilken del av bedriften nedbemanningen skal tas ut, og hvilke arbeidstakere som skal vurderes for en mulig oppsigelse. Dette er kalt “utvalgskretsen”, og utgangspunktet er at det er i hele bedriften. Det følger imidlertid av rettspraksis at dette utgangspunktet kan fravikes på saklig grunnlag etter en konkret vurdering. Momenter som kan tale for en innsnevret utvalgskrets kan være:

  • store praktiske problemer med utgangspunkt i hele selskapet
  • beholde kompetanse og sikre videre drift
  • er nedbemanningene stadig tilbakevendende?
  • selskapets økonomiske stilling
  • enighet med tillitsvalgte
  • tidligere praksis

Når det gjelder tidligere praksis, ble det i Arbeidsrettens dom i saken om utvalgskrets i NRK, AR-2018-18, lagt vekt på praksis for utvalgskrets ved tidligere omstillingsavtaler, selv om disse ikke hadde ført til oppsigelser.

Så gjelder det valg av kriterier for å vurdere mellom ansatte i utvalgskretsen. For tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul, må ansiennitet være en av kriteriene. Andre saklige kriterier kan være for eksempel kompetanse, faglig dyktighet og kvalifikasjoner. I Bravida-saken, LG-2018-7314, hadde bedriften brukt kriteriene “formalkompetanse, spesialkompetanse og særlig anvendelighet”. Lagmannsretten uttalte at de alle var saklige hensyn. I tillegg skal det alltid vurderes hvilke sosiale og andre hensyn som knytter seg til den enkelte arbeidstaker før oppsigelse finner sted.

4. Skanska-dommen

Vi ser nærmere på hva Høyesterett sa i Skanska-dommen fra 2019.

Ansiennitet vil alltid være et saklig kriterium å vurdere, men bedriftens behov er ikke alltid sammenfallende med at de som har jobbet der lengst også skal være igjen etter nedbemanningen. Høyesterett fastslår i avsnitt 32 i Skanska-saken:

“Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter.”

I avsnitt 45 sier Høyesterett om tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul:

“Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fraskrivelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er gitt en særstilling som det ikke er gitt i § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet “utgangspunktet”, slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der.”

Dette betyr at tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul må ha oversikt over ansienniteten, og at denne vurderes opp mot eventuelle andre kriterier. Det har betydning om man har oppnådd enighet med de tillitsvalgte om valg av kriterier. Høyesterett uttrykker i Skanska-saken at “enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsvurderingen”, avsnitt 66. Dette er uttrykt i flere dommer, blant annet i Posten II, HR-2017-561-A, hvor det er uttrykt slik:

“Utgangspunktet etter dette er klart: Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt-1987-117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen.”

Om vekten av ansiennitetskriteriet opp mot de andre kriteriene, sier Høyesterett i Skanska-saken at dette beror på en “totalbedømmelse”, og uttaler i avsnitt 61:

“Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansienniteten og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov.”

En avklaring i denne dommen går på vekten av andre saklige kriterier enn ansiennitet, og i avsnitt 84 oppsummeres det slik:

“Det er, etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.”

5. Ansiennitetsfravik og dokumentasjon

Kvale arbeider mye med både ansiennitet, andre kriterier og saksbehandling. Saksbehandlingen undervurderes av mange virksomheter i forhold til domstolenes krav. Det gjelder ikke minst ved ansiennitetsfravik.

Ansiennitet er mulig å måle objektivt. Skal arbeidsgiver benytte andre kriterier, må disse dokumenteres. Jo mer skjønnsmessig et kriterium er, jo strengere er kravene til etterprøvbar dokumentasjon. En avtale med de tillitsvalgte om et skjønnsmessig kriterium vil ikke reparere dette om ikke dokumentasjonen er god nok. I Bravida-saken, som Høyesterett viste til i Skanska-dommen, skriver lagmannsretten:

“Hvis de bevis som er ført ikke gir domstolen et tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om utvelgelsen er basert på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, jf. Rt-1994-1058 (skal være 1984-1058), kan ikke domstolen unnlate prøving under henvisning til en avtale mellom bedriften og tillitsvalgte. I kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, ligger en forpliktelse for arbeidsgiver å rigge seg slik at vurderingene er etterprøvbare. I denne saken er fraværet av individuell dokumentasjon fraværende.”

6. Oppsummering

Oppsummert kan vi si at ansiennitet ikke har større vekt enn andre saklige kriterier, dersom ansiennitetsforskjellene ikke er store, og det foreligger god nok etterprøvbar dokumentasjon. Kontakt Kvale for bedriftsinternt seminar om Skanska-saken, utvelgelseskrieterier og nedbemanningsprosessen, eller om det skulle være andre juridiske spørsmål.

© 2019 KVALE Advokatfirma DA

Dette nyhetsbrevet er kun ment som generell informasjon. Nyhetsbrevet er ikke juridisk rådgivning.

Kvale Advokatfirma DA kombinerer full faglig bredde med spisskompetanse innen sentrale fagområder.