Konkurranserett: Kollektiv boikott – en formålsovertredelse

Flertallet i Borgarting lagmannsrett har konkludert i en ny, prinsipiell dom:

Dommen tar opp flere prinsipielle spørsmål om rekkevidden av konkurranseloven § 10, deriblant om en kollektiv boikott kan anses som et samarbeid som “har til formål” å begrense konkurransen – som en såkalt formålsovertredelse.

Borgarting lagmannsretts dom kan du lese her.

Bakgrunn

Saken gjelder gyldigheten av Konkurransetilsynets vedtak som la til grunn at fire forlag (Cappelen Damm, Gyldendal, Aschehaug og Schibsted Forlag) hadde utvekslet sensitiv informasjon og samarbeidet om en kollektiv boikott av distributøren Interpress. Interpress leverte i 2014 bøker til “massemarkedet” som omfatter salg av bøker, typisk bestselgere, til ikke-tradisjonelle utsalgssteder som kiosk, dagligvare, bensinstasjon mv.

Reitan Convenience som eier Narvesen og distributøren Interpress, kunngjorde 10. januar 2014 at fra 1. mars 2014 ville Narvesen kun ta imot bøker fra Interpress.

Bladcentralen var den andre distributøren av bøker til massemarkedet og var på dette tidspunktet eid av de fire forlagene, inkludert andre bladforlag.

Forutfor Reitans beslutning brukte de fire forlagene Interpress som inngang til massemarkedet i ulik grad. Etter 1. mars mottok ikke Interpress bøker fra de fire forlagene, med unntak av Aschehougs “Sønnen” av Jo Nesbø. Interpress mistenkte at de fire forlagene hadde samarbeidet om en boikott og kontaktet Konkurransetilsynet som gjennomførte bevissikring 4. april 2014.

Konkurransetilsynet ila de fire forlagene gebyr for brudd på forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid etter konkurranseloven § 10. Vedtaket ble brakt inn for Oslo tingrett av Cappelen Damm, Gyldendal og Aschehoug.

Oslo tingrett fant, som Konkurransetilsynet, at forlagene hadde utvekslet sensitiv informasjon og samarbeidet om en kollektiv boikott var å anse som en formålsovertredelse etter konkurranseloven § 10. Tingretten reduserte imidlertid gebyrene som var ilagt av tilsynet. Cappelen Damm og Gyldendal anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

Flertallet i Borgarting fastholdte tingrettens vurdering av at det foreligger en formålsovertredelse.

Hovedpoeng fra lagmannsrettsdommen

  • Både flertallet og mindretallet mener at vilkåret om at det må foreligge et samarbeid, var oppfylt. Flertallet mener at forlagenes samarbeid kvalifiserte både som “samordnet opptreden” og en “avtale” i konkurranselovens forstand, begge deler fasilitert av informasjonsutveksling mellom forlagene, om å stå samlet om ikke å benytte Interpress som distributør for bokhandelsbøker til massemarkedet.
  • Flertallet og mindretallet er imidlertid uenig om samarbeidet hadde “til formål” å begrense konkurransen, dvs. om innholdet i konkurransebegrensningsvilkåret.
  • Flertallet mener samarbeidet hadde “til formål” å begrense konkurransen: Både 1) informasjonsutvekslingen mellom forlagene om konkurransesensitive, fremtidige mengder/volum (levering av bøker til Interpress), og 2) avtalens innhold, bedømt som en kollektiv boikott, anser flertallet å være konkurransebegrensende etter sin art – som formålsovertredelser – med støtte i praksis fra EU og økonomisk teori.
  • Flertallet mener at forlagene handlet med forsett og oppjusterte bøtenivået sammenliknet med tingretten, likevel slik at bøtenivået reduseres sammenliknet med Konkurransetilsynets vedtak.
  • Mindretallet mener at staten ikke har påvist en tilstrekkelig klar “formålshypotese” som tydelig viser i hvilket omsetningsledd samarbeidet hevdes å ha hatt til formål å begrense konkurransen ettersom henvisningen til konkurranseskade anses for generell.
  • Mindretallet gjennomfører en konkret analyse som, etter mindretallet syn, viser at statens skadehypoteser ikke viser at samarbeidet hadde til formål å begrense konkurransen.
  • Mindretallet mener videre at sakens faktum skiller seg vesentlig fra tidligere praksis fra EU der kollektiv boikott har blitt bedømt som en formålsovertredelse, og at man derfor ikke kan støtte seg på den anførte praksisen fra EU som tidligere har bedømt kollektiv boikott som en formålsovertredelse.