Hva innebærer det å være permittert?

Mange arbeidsgivere har nå iverksatt permitteringer for å håndtere situasjonen som en følge av covid-19 viruset. Vi mottar stadig flere henvendelser som knytter seg til det å ha permitterte ansatte; hvilke rettigheter og plikter gjelder mellom partene, hva er tillatt og hva er pålagt mtp. arbeid under permittering, forholdet til ferie og pensjon, arbeidstakere som er sykemeldte eller i oppsigelsestid, og når kan situasjonen gi grunnlag for nedbemanning? Disse spørsmålene og flere svarer vi på i vårt nyhetsbrev for april 2020. 

Kan de ansatte jobbe under permittering?

I utgangspunktet er det ingenting i veien for at arbeidstakere jobber mens de er permittert. For å ha rett på dagpenger må arbeidstaker være registrert som arbeidssøker hos NAV, og opprettholde registreringen gjennom å sende inn meldekort hver 14. dag. Arbeidstakeren melder inn hvor mye vedkommende har jobbet i meldekortet, og dagpengene reduseres tilsvarende. Overskrider arbeidet 60% av vanlig arbeidstid innen 14-dagersperioden, bortfaller dagpengene for hele perioden.

En forutsetning for at permittert arbeidstaker kan jobbe er imidlertid at arbeidet lønnes som normalt. Det er altså ikke anledning til å jobbe “frivillig” eller ulønnet. Det er heller ikke anledning til å angi en annen permitteringsgrad enn det man reelt sett har, f.eks. å permittere 50% men fremdeles jobbe 100%.

Videre er det en begrensning på hvor lenge et avbrudd i permitteringsperioden kan vare. Dersom en permittert arbeidstaker utfører arbeid hos arbeidsgiver i mer enn seks uker, vil arbeidsgiver måtte gi nytt permitteringsvarsel.  Det vil da inntre en ny arbeidsgiverperiode med lønnsplikt, og den ansatte vil måtte søke om dagpenger på nytt.

For permitterte arbeidstakere som arbeider underveis i permitteringsperioden, vil ikke tiden vedkommende jobber gå til fradrag i permitteringsperioden. Det er altså ikke anledning til å forlenge permitteringsperioden tilsvarende den tiden som har blitt jobbet.

 

Hvilke plikter og hvilken handlefrihet har arbeidstaker?

 Kan en permittert arbeidstaker ta arbeid for andre arbeidsgivere?

  • Ved permittering består fortsatt arbeidsforholdet, slik at den ansatte plikter å tre tilbake i arbeidet etter permitteringens opphør. Under permittering er det imidlertid fra lovgivers side ønskelig at en arbeidstaker finner annet arbeid, både for å redusere sitt eget økonomiske tap, og det offentliges utgifter i forbindelse med utbetaling av dagpenger.
  • For å ha rett på dagpenger må arbeidstakeren være reell arbeidssøker. Det innebærer blant annet en plikt til “å ta ethvert arbeid som er lønnet etter tariff eller sedvane”, jf. folketrygdloven § 4-5. Dette inkluderer også arbeid for andre arbeidsgivere.

Kan en permittert arbeidstaker ta arbeid for konkurrerende virksomhet?

  • Ved permittering er det arbeidsgivers forhold som medfører at den ansatte ikke får utføre arbeid eller motta lønn. Dette innebærer at den alminnelige lojalitetsplikt som gjelder i arbeidsforhold i disse tilfellene blir begrenset.
  • Det finnes eksempler fra rettspraksis på at det ikke har blitt ansett som et brudd på lojalitetsplikten at en arbeidstaker har tatt arbeid for konkurrerende virksomhet under permittering. Borgarting lagmannsrett uttalte i RG. 2012 s. 374 at det må foreligge “klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme“. I denne saken var arbeidstakeren ansatt hos et patentkontor, men hadde altså under permitteringen anledning til ta arbeid for andre patentkontor.
  • Som hovedregel har altså en permittert arbeidstaker adgang til å ta arbeid hos andre arbeidsgivere, også hos slike som kan anses for å være konkurrenter av arbeidsgiveren.

 

Hvilke plikter har arbeidsgiver i permitteringsperioden?

 Etter permittering er iverksatt skal arbeidsgiver foreta løpende vurderinger av behovet for fortsatt permittering. Fortsattpermittering skal drøftes med virksomhetens tillitsvalgte.

  • Hva ligger i kravet om “løpende vurdering”?
    • Arbeidsgiver må jevnlig vurdere om vilkårene for permittering fremdeles er tilstede, eller om det for eksempel heller må gjennomføres oppsigelser.
  • Arbeidsgiver må vurdere om den (foreløpig) angitte lengden på permitteringen eventuelt må forlenges, og holde de permitterte ansatte orientert om dette.

 

Permittering og ferie

  • Ansatt på ferie: Dersom arbeidsgiver ønsker å permittere ansatte som er på ferie, kan disse varsles om permittering, men permitteringen kan tidligst iverksettes når ferien er over. Dette er fordi de aktuelle ansatte har opparbeidet seg rett til ferie. Disse skal dermed under ferien motta opparbeidede feriepenger istedenfor lønn. Arbeidsgiver er forpliktet til å utbetale opparbeidede feriepenger, og kan ikke “permittere seg bort” fra denne.
  • Forhåndsbestemt ferie: Dersom det for en ansatt var fastsatt ferie før varsel om permittering ble gitt, og ferien er lagt til et tidsrom under permitteringsperioden, skal denne ferien kunne gjennomføres som normalt.
  • Forlenget permitteringsperiode? Dersom en ansatt avvikler ferie under permittering, vil permitteringsperioden forlenges tilsvarende antall avviklede feriedager.
  • Pålegge ferie? Dersom den ansatte har ferie til gode, men ikke fastsatt noe tidspunkt for avvikling, kan ferien likevel avvikles i permitteringsperioden. Dersom den ansatte selv ikke ønsker å avvikle ferien i permitteringsperioden, har arbeidsgiver kun anledning til å pålegge ferie innenfor de rammer som følger av ferieloven. Dersom den ansatte ikke avvikler ferie, skal heller ikke feriepengene utbetales.
  • Avtale ferie: Etter ferieloven § 6 skal arbeidsgiver i god tid før ferien “drøfte fastsetting av feriefritid og oppsetting av ferielister”, enten med tillitsvalgt eller den enkelte arbeidstaker. For å sikre en forutsigbar ferieavvikling – også for permitterte ansatte – anbefales det derfor at arbeidsgiver gjennomfører drøftinger med tillitsvalgt om ferieavvikling for alle ansatte for ferieåret 2020.
  • Ferie og dagpenger: På samme måte som for arbeid under permittering, vil arbeidstaker ikke motta dagpenger under ferieavvikling i permitteringsperioden, og må opplyse om ferieavvikling i meldekortet til NAV. Den ansatte vil få utbetalt feriepenger fra arbeidsgiver så lenge ferieperioden varer.

 

Opprettholdes pensjonsordninger under permittering?

  • For alderspensjon fra folketrygden er dagpenger likestilt med arbeidsinntekt, slik at permitterte arbeidstakere som kvalifiserer for og mottar dagpenger, også vil fortsette sin pensjonsopptjening.
  • Når det gjelder tjenestepensjon er hovedregelen etter pensjonslovgivningen at permitterte arbeidstakere skal meldes ut av pensjonsordningen. Det vil si at dersom pensjonsavtalen er taus hva gjelder permittering, skal ansatte som permitteres meldes ut.
  • Arbeidsgiver har likevel anledning til å fastsette i pensjonsavtalen at ansatte som er permittert pga. driftsinnskrenkninger fortsatt skal være medlemmer i pensjonsordningen. Dette følger av hhv. tjenestepensjonsloven § 3-6 (3), foretakspensjonsloven § 3-7 (3), innskuddspensjonsloven§ 4-3 (3).
  • I noen pensjonsavtaler er fortsatt medlemskap inntatt som standard, mens i andre er det ikke det. Det er heller ikke alle arbeidsgivere som er klar over at de har mulighet til å velge fortsatt medlemskap. Arbeidsgiver har videre mulighet til å endre en pensjonsavtale som ikke sier noe om permitterte, slik at disse likevel forblir i ordningen.
  • Når det gjelder øvrige forsikringsordninger må man undersøke hva som konkret følger av disse avtalene.

 

Hvor lenge har man anledning til å benytte 2-dagersfristen for varsling?

  • En todagers varslingsfrist kan kun benyttes ved “ulykker, naturhendelser eller andre uforutsette hendelser”. NAV har som nevnt åpnet for at driftsstans som følge av covid-19-utbruddet kan gi grunnlag for å benytte den kortere varslingsfristen. Spørsmålet er imidlertid hvor lenge arbeidsbortfall som følge av covid-19 er å anse som en uforutsett hendelse. Nå har koronaviruset allerede preget norsk arbeidsliv i såpass lang tid at virusutbruddet i seg selv neppe er tilstrekkelig til å anses som en uforutsett hendelse.
  • Konsekvensen av å anvende en for kort varslingsfrist kan være at arbeidsgiver i ettertid får lønnskrav mot seg. Dette vil særlig kunne bli aktuelt der hvor man ikke oppnår enighet med de tillitsvalgte om å anvende todagersfristen i forkant.

 

Kan man permittere sykemeldte ansatte eller ansatte som er i permisjon?

Man kan permittere disse ansatte såfremt det foreligger saklig grunn.

  • Dersom den ansatte er/blir syk før permitteringen iverksettes, vil denne motta sykepenger fra arbeidsgiver innenfor den gjeldende arbeidsgiverperiode – senest frem til permittering settes i kraft.
  • Arbeidsgiver skal ikke betale permitteringslønn til en sykemeldt arbeidstaker. Den ansatte vil gå rett over på sykepenger fra NAV. Dersom den sykemeldte blir friskmeldt i løpet av permitteringsperioden, inntrer imidlertid arbeidsgivers lønnsplikt. Det vil si at lønnsplikten utsettes til den permitterte arbeidstakeren blir frisk.
  • For ansatte i permisjon, vil det kunne være behov for å permittere disse såfremt permisjonstiden utløper underveis i permitteringsperioden.

 

Permitteringsperiodens lengde

  • Utgangspunktet: Arbeidsgiver er fritatt for lønnsplikt i 26 uker fra permitteringens iverksettelse, såfremt behovet og vilkårene for permittering fremdeles er tilstede. Etter permitteringen har vart i 26 uker, inntrer altså en ny periode med lønnsplikt.
  • På grunn av covid-19-utbruddet er det allerede foretatt noen endringer i dette utgangspunktet. Per nå vil arbeidsgivere som per 27. mars 2020 har 14 eller færre uker igjen av perioden med fritak fra lønnsplikt, få forlenget fritaksperioden frem til og med 30 juni 2020, jf. forskrift om lønnsplikt under permittering § 2.

 

Oppsigelse og permittering

Hva gjelder dersom arbeidsgiver sier opp en allerede permittert arbeidstaker?

  • Arbeidsgiver har i utgangspunktet anledning til å si opp en permittert arbeidstaker, forutsatt at vilkårene for oppsigelse etter aml. § 15-7 er oppfylt. Arbeidsgiver vil da ha lønnsplikt i hele den avtalte/lovbestemte oppsigelsestiden, og arbeidstakeren vil ha arbeidsplikt, såfremt det finnes arbeid å utføre i virksomheten.
  • Arbeidsgiver kan ikke gå til etterfølgende permittering av en oppsagt arbeidstaker for å slippe lønnsplikt i oppsigelsestiden. Det er altså ikke anledning til å “permittere seg bort ifra” dette ansvaret.

Hva hvis den permitterte ansatte selv sier opp?

  • Dersom en permittert arbeidstaker selv sier opp arbeidsforholdet, kan dette gjøres med 14 dagers varsel, jf. aml. § 15-3 (9). Det er imidlertid ikke en plikt, slik at den ansatte kan velge å fratre etter ordinær oppsigelsestid.
  • Vilkåret for å benytte 14 dagers fristen er imidlertid at den ansatte er permittert “uten lønn”, slik at det er først etter utløpet av arbeidsgiverperioden at denne kortere oppsigelsesfristen kan benyttes.
  • Etter Hovedavtalen (LO-NHO) § 7-3 (3) har arbeidstaker anledning til å fratre uten oppsigelsestid, dersom følgende tre vilkår er oppfylt: 1) den ansatte har allerede vært permittert sammenhengende i tre måneder, 2) permitteringens opphørstidspunkt er ikke nærmere fastsatt, og 3) fratredelsen må skyldes overgang til annet arbeid.
  • Der en ansatt sier opp før permittering er iverksatt, men etter permitteringsvarsel er gitt, vil arbeidsgiver etter Hovedavtalen antakelig kunne begrense lønnsplikten i oppsigelsestiden frem til iverksatt permittering og utløp av arbeidsgiverperioden. Lønnsplikten gjenopptas imidlertid dersom permitteringen opphører før oppsigelsestidens utløp.
  • Et annet spørsmål er hvorvidt arbeidsgiver har anledning til å permittere en arbeidstaker dersom denne selv har sagt opp før varsel om permittering ble gitt. Her er utgangspunktet etter Hovedavtalen at arbeidstaker har arbeidsplikt og arbeidsgiver har lønnsplikt ut ordinær oppsigelsestid. Utenfor hovedavtalen er ikke spørsmålet fullstendig avklart. Det kan tenkes at det for force majeure-hendelser kan være anledning til å benytte en kortere oppsigelsesfrist i medhold av aml. § 15-3 (10). Det skal nok likevel mye til før det vernet arbeidstaker har for lønn i oppsigelsestiden kan fravikes.

 

Permittering eller nedbemanning?

Dersom behovet for redusert arbeidskraft er av mer varig karakter, kan det grunnlag for nedbemanninger i stedet for permitteringer.

  • Vilkåret for å benytte oppsigelser er det samme som for permitteringer; det må foreligger “saklig grunn”. Oppsigelse anses imidlertid som mer inngripende enn permittering, og det må antas at det derfor stilles noe strengere krav til vurderingen av hva som er saklig grunn for nedbemanning kontra permitteringer. Ledelsen i bedriften har imidlertid nokså stor frihet til å avgjøre hva slags tiltak som er nødvendig for å møte den vanskelige situasjonen; permittering, nedbemanning, utleie av egne ansatte, pålegg om ferie, permisjoner, kutt i andre utgifter mv.
  • Oppsigelse på grunn av nedbemanning er lovregulert, sammenlignet med reglene for permittering som er utviklet i rettspraksis og nedfelt i tariffavtaler. For oppsigelse grunnet nedbemanning følger kravet til saklig grunn av arbeidsmiljøloven § 15-7.
  • Saksbehandlingen ved nedbemanninger og permitteringer har mange likhetstrekk: informasjon om grunnlaget og behovet for reduksjon av arbeidskraft må innhentes, dette må drøftes med tillitsvalgte, dersom tiltaket berører ti ansatte eller flere må NAV varsles, og til slutt gjennomføringen av permitteringer eller nedbemanninger. Ved oppsigelser skal det alltid avholdes individuelt drøftingsmøte med den ansatte før endelig beslutning om oppsigelse, mens det ved permitteringer i utgangspunktet er tilstrekkelig med permitteringsvarsel.
  • Generelt stilles det noe strengere krav til saksbehandlingen ved nedbemanninger enn ved permitteringer, ettersom behovet for å iverksette permitteringer i utgangspunktet er midlertidig og har oppstått brått for å redde virksomheten.
  • For bedrifter med tariffavtale kan det gjelde ytterligere vilkår og krav til tiltaket og saksbehandlingen, herunder krav til drøftelser med de tillitsvalgte “så snart som mulig”.
  • Utvelgelsen av ansatte og prosessen for dette vil som regel være lik ved permitteringer og nedbemanning. Ved oppsigelser skal det alltid foretas en interesseavveining etter arbeidsmiljøloven § 15-7 av bedriftens behov for nedbemanninger målt opp mot ulempene som en oppsigelse vil medføre for den ansatte. En slik interesseavveining er ikke lovpålagt ved permitteringer, men etter omstendighetene kan det være at bedriften også vil ha en slik plikt ved permitteringer.

 

Hva med de økonomiske konsekvensene?

  • De økonomiske konsekvensene av nedbemanninger er ofte dyrere for arbeidsgiver, i alle fall på kort sikt. Arbeidsgiver vil ha lønnsplikt i oppsigelsestiden, og som ikke begynner å løpe før måneden etter at oppsigelsesbrev er mottatt. Unntaksvis kan det anvendes en oppsigelsesfrist på 14 dager dersom oppsigelsen skyldes helt eller delvis driftsstans som en følge av uforutsette hendelser, se arbeidsmiljøloven § 15-3 (10).
  • Ved oppsigelse vil det alltid være en risiko for at den ansatte bestrider oppsigelsen og krever å stå i stilling frem til saken behandles for retten. Dette kan i praksis innebære lønnsplikt på uviss tid fremover, ettersom domstolenes funksjon er helt eller delvis innstilt som en følge av covid-19. Dersom arbeidstakeren krever å stå i stilling kan arbeidsgiver be om umiddelbar fratredelse, og som retten kan innvilge dersom den finner det urimelig at ansettelsesforholdet fortsetter. Alternativt kan arbeidsgiver gå veien om sluttpakker og frivillig fratreden, som ofte kan være mer økonomisk enn å ha en oppsagt ansatt stående i stilling på uviss tid.
  • Om de økonomiske konsekvensene ved permitteringer, vises det til vårt tidligere nyhetsbrev her, samt de øvrige plikter knyttet til ferie og pensjon mv. som beskrevet ovenfor. Kort oppsummert har arbeidsgiver lønnsplikt i varslingsperioden på 14 eller ot dager, og deretter to dager av permitteringsperioden før NAV overtar i henhold til de nye unntaksreglene.

 

Vi kan bistå deg og din bedrift ved behov for å vurdere nedbemanninger som et alternativ, eller et tillegg til permitteringer, både når det gjelder juridiske, praktiske og økonomiske sider av tiltakene.