Fosen-linjen-saken: Oppdragsgivers ansvarsgrunnlag

Den 27. september 2019 avsa Høyesterett dom i Fosen-linje-saken (HR-2019-1801-A). Med dommen ble det endelig satt punktum for en av de mest omtalte saker innenfor anskaffelsesretten. Fosen-linjen-saken er per i dag den eneste norske saken som har blitt forelagt EFTA-domstolen to ganger. Dommen inneholder en rekke prinsipielle uttalelser med stor betydning for oppdragsgivers erstatningsansvar.

Bakgrunn for saken

Saken startet i 2013 da AtB, et fylkeskommunalt transportselskap med ansvar for kollektivtransport, utlyste anskaffelseskonkurranse om en fergeforbindelse til verdi av en halv milliard kroner. Konkurransen gjaldt fergedrift på strekningen Brekstad–Valset ytterst i Trondheimsfjorden. Ett av tildelingskriteriene knyttet seg til miljø, mer spesifikt drivoljeforbruket. Før tilbudsfristens utløp ble AtB gjort oppmerksom på at det ikke var stilt dokumentasjonskrav til miljøkriteriet. AtB valgte likevel ikke å stille krav til dokumentasjon. Fosen-Linjen AS ga et tilbud som ble rangert på andreplass. Miljøkriteriet ble utslagsgivende for skillet mellom første- og andreplass. Fosen-Linjen hevdet miljøkriteriet var ulovlig og begjærte midlertidig forføyning. Videre stevnet Fosen-Linjen AtB for tingretten. AtB valgte å avlyse konkurransen i påvente av endelig dom.

Fosen-Linjen krevde erstatning for tapt fortjeneste (erstatning for den positive kontraktsinteressen). Subsidiært ble det framsatt krav om erstatning for kostnader ved å delta i konkurransen (den negative kontraktsinteressen). Kjernen i konflikten omhandlet oppdragsgivers ansvarsgrunnlag for feil i tildelingsgrunnlaget og uberettiget avlysning av konkurransen. Fosen-Linjen argumenterte at erstatning av fortjenestetap kun fordret en “tilstrekkelig kvalifisert” feil, mens AtB mente det forelå en høyere terskel for erstatning.

Når det gjaldt erstatning for tilbudskostnadene, var uenigheten om hvilket ansvarsgrunnlag som skulle legges til grunn betydelig. Fosen-Linjen anførte at ansvarsgrunnlaget for tapte tilbudskostnader måtte være et objektivt ansvar. AtB anførte på sin side at alminnelig uaktsomhet var tilstrekkelig.

Nytt ansvarsgrunnlag introduseres

I spørsmålet om erstatning for tapte kostnader ga Høyesterett ingen av partene medhold i sine påstander om ansvarsgrunnlag. Høyesterett fastslo at ansvarsgrunnlaget er verken alminnelig uaktsomhet eller objektivt, men baserer seg på om feilen er et “tilstrekkelig kvalifisert brudd” på det norske anskaffelsesregelverket. Følgelig introduserte Høyesterett en ansvarsform som ikke tidligere er kjent i norsk rett. Imidlertid er “tilstrekkelig kvalifisert brudd” en kjent terminologi innenfor EU-retten, som et vilkår for staters erstatningsansvar for brudd på sine EU-forpliktelser. Videre fikk Fosen-Linjen medhold i at det ulovlige miljø-tildelingskriteriet og den etterfølgende avlysningen var et “tilstrekkelig kvalifisert brudd”.

Høyesterett var ikke like klar hva gjaldt ansvarsgrunnlaget for erstatning av fortjenestetap. Av tidligere rettspraksis forelå det et krav om “vesentlig feil” for å få erstattet fortjenestetap. Høyesterett konkluderte at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at erstatning for tapt fortjeneste dermed ikke var aktuelt. I utgangspunktet uttalte Høyesterett seg ikke om ansvarsgrunnlaget for fortjenestetap i behandlingen av spørsmålet spesifikt. Imidlertid ble problemstillingen berørt ved behandling av ansvarsgrunnlaget for negativ kontraktsinteresse. Her ble det fremholdt, med henvisning til den rådgivende uttalelse i Fosen II og rettspraksis fra EU-retten, at minstekravet til ansvarsgrunnlaget ikke knyttet seg til en bestemt tapsform. Dommen lest i sammenheng innebærer at “tilstrekkelig kvalifisert brudd” nå er normen for både erstatning av fortjenestetap og tilbudskostnader.

Konsekvenser

Fosen-linjen-saken inneholder flere prinsipielle uttalelser om lovligheten av tildelingskriterier, avlysning samt årsakssammenheng og ansvarsgrunnlag ved erstatning. Dommen innebærer en forenkling ved at én ansvarsform gjelder for både tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) og dekning av tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse). Sammenlignet med tidligere rettstilstand senker dommen terskelen for å få tilkjent erstatning for tapt fortjeneste, men hever terskelen for å få tilkjent erstatning for tilbudskostnader.