Første dom om seksuell trakassering

Idet næringslivet tok juleferie i desember 2020, avsa Høyesterett den første dommen om seksuell trakassering. Dommen fastsetter den nedre grensen for hva som skal anses som seksuell trakassering, og vil være førende for Diskrimineringsnemndas avgjørelser i slike saker fremover. Kvale prosederte saken for Høyesterett, og vil her kort gjennomgå sentrale poenger fra dommen og hva arbeidsgiver bør tenke på.  

Kvale holder webinar om teamet 12. januar, påmelding her.

Bakgrunn – ny kompetanse til Diskrimineringsnemnda

Fra 1. januar 2020 fikk Diskrimineringsnemnda kompetanse til å avgjøre saker om seksuell trakassering, som et lavterskeltilbud med gratis klagebehandling. Tidligere måtte den som mente seg utsatt for seksuell trakassering reise sak for domstolen for å få oppreisning og/eller erstatning, noe som medførte at svært få brakte saken inn for retten på grunn av de høye kostnadene.

Basert på et enkelt klageskjema som sendes inn elektronisk, kan Diskrimineringsnemnda nå fatte vedtak i disse sakene, hovedsakelig gjennom skriftlig behandling.  Et vedtak fra Diskrimineringsnemnda har virkning som en rettskraftig dom, og må eventuelt bringes inn for domstolen med staten v/nemnda som motpart for å bli overprøvd.

Likestillings- og diskrimineringsloven har i § 37 en særskilt bevisbyrderegel, som angir at diskriminering, herunder seksuell trakassering, “skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd“.

Høyesterett presiserte imidlertid at “bevisbyrderegelen ikke innebærer noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker” og kun dersom det etter en “samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, det vil si at det ene faktum er like sannsynlig som det andre, fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå utover ‘den ansvarlige”“. Høyesterett understreket at slike bevissituasjoner sjelden forekommer i praksis.

Om saken

Saken gjaldt en ung kvinnelig mekaniker på 20 år, som var eneste kvinnelige ansatte ved et båtverksted i Nord-Norge. I 2016 og 2017 opplevde hun at to kunder av verkstedet kom inn i verkstedhallen og ga henne uønsket oppmerksomhet. Den ene kunden, C, hadde ved én anledning lagt hendene sine på den nedre delen av ryggen hennes under genseren, mens hun satt fremoverbøyd på kne og arbeidet på en kran, og ved et senere tilfelle latt som om han skulle ta henne i skrittet. Den andre kunden, B, hadde over lengre tid oppsøkt kvinnen og blant annet kilt henne i midjen ved flere anledninger, og ved én anledning klappet henne på baken utenpå buksen.

Kvinnen hadde gitt arbeidsgiver beskjed om at hun ikke likte oppmerksomheten fra kundene, og ble etterhvert sykemeldt som en følge av forholdene på arbeidsplassen. Hun så seg nødt til å slutte da arbeidsgiver ikke gjorde nok for å bistå henne.

Kvinnen saksøkte arbeidsgiver og de to kundene for brudd på forbudet mot seksuell trakassering.

Arbeidsgiver ble dømt av lagmannsretten til å betale erstatning for å ha brutt plikten til å forebygge og forhindre trakassering i likestillings- og diskrimineringsloven § 13 (6). Arbeidsgiver anket ikke dommen til Høyesterett.

Høyesterett fant at både kunde C og B hadde utsatt kvinnen for seksuell trakassering, da atferden deres var seksuell betont, uønsket og plagsom for kvinnen. Kundene ble dømt til å betale oppreisning til kvinnen på henholdsvis 15 000 og 20 000 kroner.

Hva utgjør seksuell trakassering?

For at det skal være snakk om seksuell trakassering, må det for det første foreligge seksuelt betont oppmerksomhet som er uønsket for den som rammes. Etter forarbeidene er utgangspunktet at utøveren av oppmerksomheten må gjøres klar over at denne er uønsket. Om den konkrete handling i saken, da kunde C la hendene sine på ryggen til kvinnen, uttalte Høyesterett:

As reaksjon, der hun umiddelbart reiste seg og forlot stedet, viser videre at handlingen var ‘uønsket’ fra hennes side” og videre at denne reaksjonen innebar “at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham“.

Dette viser at det ikke nødvendigvis skal så mye til før utøveren burde forstå at oppmerksomheten er uønsket; en nonverbal handling kan være nok.

Den nedre grensen og vilkåret om “plagsom”

Den nedre grensen for når uønsket seksuell oppmerksomhet er forbudt, er i loven angitt som et vilkår om at oppmerksomheten må være «plagsom». Uønsket seksuell oppmerksomhet vil også innebære trakassering etter lovens § 13 (3) dersom oppmerksomheten er krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Formålet med oppmerksomheten er ikke avgjørende, så lenge den har en slik virkning for den som rammes.

Høyesterett uttalte at hva som oppleves som «plagsomt» vil være individuelt, men at vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også må basere seg på en objektiv bedømmelse. Foruten objektive kriterier viste Høyesterett til forarbeidene, hvor det gis anvisning på en «kvinnenorm»:

“Departementets begrunnelse for en slik norm er i proposisjonen forankret i at «kvinner i all hovedsak oppfatter langt flere situasjoner som seksuell trakassering, enn menn», samt at det, basert på forskning på feltet, «vil være flere kvinner enn menn som rapporterer om seksuell trakassering». Hva som konkret ligger i en slik norm, kan være noe uklart, men overordnet forstår jeg det slik at siktemålet er å gi den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet, et tilstrekkelig effektivt vern i lys av lovens formål om å hindre seksuell trakassering.”

I den konkrete vurderingen av om Cs handlinger samlet sett var å anse som plagsomme, uttalte Høyesterett at karakteren av handlingene isolert sett ikke var å anse som de mest alvorlige. Høyesterett fant likevel at terskelen for forbudet var overskredet, og vektla for det første kvinnens subjektive opplevelse av oppmerksomheten samt de negative konsekvenser den hadde fått for henne (hun sluttet i jobben). For det andre så Høyesterett på de objektive forholdene, herunder at hun under arbeidet i verkstedet var utsatt som eneste kvinne, samt at hun ikke uten videre kunne avbryte sitt arbeid. Høyesterett vektla videre at en av handlingene omfattet “uønsket berøring mot bar hud” mens kvinnen var i en sårbar situasjon, samt at relasjonen mellom kvinnen og C hadde “visse innslag av maktforskjeller“.

Når det gjaldt oppmerksomheten fra kunde B, var partene enige om at handlingene var plagsomme – problemstillingen her var om handlingene var av seksuell karakter. Kilingen i midjen kombinert med et klapp på baken, gjorde at Høyesterett besvarte spørsmålet bekreftende.

Konsekvenser av dommen

Avgjørelsen fra Høyesterett forventes å medføre en stor økning av antall klager om seksuell trakassering, og vil være førende for praksis i disse sakene fremover. Dette reiser spørsmål om hvordan bedriften bør håndtere saker om seksuell trakassering, og hva som er arbeidsgivers plikter.

Arbeidsgivers plikter – hva bør man tenke på?

 Varslingsrutiner

Arbeidsmiljøloven pålegger bedrifter med mer enn fem ansatte å ha rutiner for intern varsling, og også ved færre ansatte dersom forholdene tilsier det. Rutinene skal utarbeides i samarbeid med de ansatte og deres tillitsvalgte som en del av HMS-arbeidet, og være lett tilgjengelige for alle arbeidstakere. Rutinene skal være skriftlige, og minst oppfylle de kravene til innhold som fremgår av loven.

 Bistand fra tillitsvalgt og verneombud mv.

For å forebygge, få frem og for å stanse trakassering på et så tidlig og lavt nivå som mulig, er tillitsvalgt og verneombud så vel som AMU og bedriftshelsetjenesten viktige deltakere. Disse kan også brukes som ressurs for å mekle mellom partene, og kan være sentrale for konfliktløsning og behandling av saker om seksuell trakassering før de klages inn for Diskrimineringsnemnda.

Ved særlig betente eller kompliserte saker kan det også være en fordel å koble på en ekstern advokat eller rådgiver som kan vurdere saken fra et objektivt og nøytralt ståsted.

 Aktivitetsplikten

Likestillings- og diskrimineringsloven § 26 pålegger alle arbeidsgivere en plikt til å arbeide “aktivt, målrettet og planmessig” for blant annet å hindre seksuell trakassering. Pliktens omfang er relativ, og vil tilpasses virksomhetens størrelse, type og geografiske beliggenhet.

For virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, og for alle offentlige virksomheter, gjelder det i tillegg en konkretisert aktivitetsplikt med anvisning på en bestemt arbeidsmetode for å sikre kontinuerlig arbeid med disse spørsmålene, og krav om alle vurderinger og tiltak dokumenteres.

Redegjørelsesplikten

Virksomheter som omfattes av den konkretiserte aktivitetsplikten har også en redegjørelsesplikt etter samme bestemmelse. Etter denne må arbeidsgiver redegjøre for hva bedriften gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26, og for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i bedriften. Redegjørelsen må gjøres tilgjengelig i årsrapporten eller annet offentlig tilgjengelig dokument, med mindre den vil være umulig å anonymisere. Hvis dette er tilfellet vil de ansatte kunne be om innsyn i redegjørelsen.

Nulltoleranse mot seksuell trakassering

I tillegg til arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven, bør bedriften ha en tydelig uttalt nulltoleranse mot seksuell trakassering. Dette kan gjerne inngå som en del av bedriftens regelverk eller etiske retningslinjer for oppførsel.

Sjekkliste

For å oppfylle arbeidsgivers plikt til å forebygge og søke å forhindre seksuell trakassering, anbefaler vi følgende:

  • Kartlegging av risikofaktorer for diskriminering og trakassering i bedriften, i samarbeid med ansatte og tillitsvalgt/verneombud
  • Interne varslingsrutiner som er lett tilgjengelige og oppfyller lovens krav til innhold
  • Interne regler eller etiske retningslinjer som tydelig kommuniserer nulltoleranse for trakassering og diskriminering
  • Gode rutiner for hvordan de ansatte kan melde fra om trakassering, samt rutiner for hvordan de involverte skal følges opp og ivaretas
  • Et bevisst forhold til hvilke reaksjonsformer som kan eller vil anvendes ved brudd på interne reglene eller retningslinjer for atferd
  • Vurdere trakassering som et fast punkt på agendaen i aktuelle møter, for å etablere en lav terskel for å ta opp temaet på arbeidsplassen.

Kvale bistår ved alle saker innen arbeidsrett og diskrimineringrett, og har lang og bred erfaring som en av landets fremste arbeidsrettsavdelinger. Våre arbeidsrettsadvokater bistår gjerne i forbindelse med bedriftens forebyggende arbeid eller i konkrete saker.