Legal 500 2019 – Kvales rangeringer

Legal 500 vurderes av mange som det ledende globale rangeringsbyrået for juridiske tjenester og også for å ha den mest presise undersøkelsesmetodikken. Resultatene i Legal 500 fremkommer ved hjelp av intervjuer og undersøkelser blant klienter og advokatbrukere og andre advokater. Dette suppleres med en gjennomgang av virksomheten og utviklingen i det enkelte advokatfirmaet det siste året.

Til tross for sterke resultater tidligere, oppnår Kvale markant fremgang i rangeringen for 2019. Vi rangeres innen 12 fagområder og våre advokater sanker til sammen hele 43 individuelle rangeringer.

Tre partnere anerkjennes som ledende i advokatbransjen – “Leading Lawyers” og en som “Next Generation Lawyer”:

Kvale anbefales innen fagområdene:

I denne rangeringen er endringene fra år til år fåtallige og vanskelige å oppnå. Konkurransen er hard. Likevel dundrer vi frem på bred front. Dette er en stor fjær i hatten til våre advokater.

– Øystein Løken – Managing Partner

Nedbemanning og ansiennitet etter Skanskadommen av 28.02.19

1. Innledning og bedriftsinterne seminarer

Etter avgjørelsen i Høyesterett i Skanska-saken, har det kommet avklaringer av hva som ligger i ansiennitetsprinsippet. Høyesterett slo fast at ansiennitetsprinsippet ikke er en hovedregel, men et utgangspunkt. Dette betyr at ansiennitet alltid må tas med i vurderingen ved utvelgelse til oppsigelse for tariffbundne bedrifter (med ansiennitetsklausul), men det foreligger ikke en generell terskel for når ansiennitetsprinsippet kan fravikes. Dommen gjør det lettere å bruke andre kriterier, for eksempel kompetanse. Høyesterett kom også med avklaringer om krav til saksbehandling, som det er viktig å merke seg for virksomheter som skal nedbemanne. Kvale kjører nå bedriftsinterne seminarer om dette temaet, samt om hvordan en nedbemanning skal legges opp. Kontakt Nicolay Skarning eller Jan-Erik Sverre om dette på tlf. 22479700, eller e-post ns@kvale.no / jes@kvale.no. Kvale har dessuten kommet med ny bok om nedbemanninger i 2019.

2. Ansiennitet og Hovedavtalen

Ansiennitet kommer av det franske ordet anciennité, som betyr “gammel/over langt tidsrom”. Et annet ord på norsk er tjenestetid. Det er ingen lovregler som beskriver hvordan ansiennitet skal beregnes, men den regnes normalt fra ansettelsen, og det gjøres som regel ikke fradrag for sykefravær, ferier, foreldrepermisjoner og lignende.

I Hovedavtalen LO-NHO § 8-2, er ansiennitetsprinsippet formulert slik:

“Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.”

Ansiennitetsprinsippet tar utgangspunkt i “først inn, sist ut”, slik at ansettelsestidens lengde gir en ansiennitetsrekkefølge. I Skanska-saken anførte de oppsagte at det normalt kreves en klar forskjell i dyktighet og erfaring eller andre tungtveiende grunner, for å fravike ansiennitetsrekkefølgen. LO fulgte opp med å anføre at ansiennitetsprinsippet er både en hovedregel og et utgangspunkt. Dette fikk de ikke medhold i.

3. Arbeidsmiljøloven § 15-7

Arbeidsmiljøloven § 15-7 angir saklighetskravet ved oppsigelser:

“Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.”

Ved en nedbemanning er eventuelle oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Krav til saklighet gjelder alle trinn av nedbemanningen. Dersom det vil være snakk om å si opp minst 10 arbeidstakere, er dette definert som en masseoppsigelse. Arbeidsgiver som vurderer å gå til masseoppsigelse, må så tidlig som mulig innlede drøftinger med arbeidstakernes tillitsvalgte med sikte på å komme fram til en avtale for å unngå masseoppsigelser eller for å redusere antall oppsagte, jf. arbeidsmiljøloven § 15-2. Det følger også av bestemmelsen en hel rekke med informasjon som skal gis til tillitsvalgte og NAV. Det må også avklares i hvilken del av bedriften nedbemanningen skal tas ut, og hvilke arbeidstakere som skal vurderes for en mulig oppsigelse. Dette er kalt “utvalgskretsen”, og utgangspunktet er at det er i hele bedriften. Det følger imidlertid av rettspraksis at dette utgangspunktet kan fravikes på saklig grunnlag etter en konkret vurdering. Momenter som kan tale for en innsnevret utvalgskrets kan være:

Når det gjelder tidligere praksis, ble det i Arbeidsrettens dom i saken om utvalgskrets i NRK, AR-2018-18, lagt vekt på praksis for utvalgskrets ved tidligere omstillingsavtaler, selv om disse ikke hadde ført til oppsigelser.

Så gjelder det valg av kriterier for å vurdere mellom ansatte i utvalgskretsen. For tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul, må ansiennitet være en av kriteriene. Andre saklige kriterier kan være for eksempel kompetanse, faglig dyktighet og kvalifikasjoner. I Bravida-saken, LG-2018-7314, hadde bedriften brukt kriteriene “formalkompetanse, spesialkompetanse og særlig anvendelighet”. Lagmannsretten uttalte at de alle var saklige hensyn. I tillegg skal det alltid vurderes hvilke sosiale og andre hensyn som knytter seg til den enkelte arbeidstaker før oppsigelse finner sted.

4. Skanska-dommen

Vi ser nærmere på hva Høyesterett sa i Skanska-dommen fra 2019.

Ansiennitet vil alltid være et saklig kriterium å vurdere, men bedriftens behov er ikke alltid sammenfallende med at de som har jobbet der lengst også skal være igjen etter nedbemanningen. Høyesterett fastslår i avsnitt 32 i Skanska-saken:

“Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter.”

I avsnitt 45 sier Høyesterett om tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul:

“Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fraskrivelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er gitt en særstilling som det ikke er gitt i § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet “utgangspunktet”, slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der.”

Dette betyr at tariffbundne bedrifter med ansiennitetsklausul må ha oversikt over ansienniteten, og at denne vurderes opp mot eventuelle andre kriterier. Det har betydning om man har oppnådd enighet med de tillitsvalgte om valg av kriterier. Høyesterett uttrykker i Skanska-saken at “enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsvurderingen”, avsnitt 66. Dette er uttrykt i flere dommer, blant annet i Posten II, HR-2017-561-A, hvor det er uttrykt slik:

“Utgangspunktet etter dette er klart: Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt-1987-117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen.”

Om vekten av ansiennitetskriteriet opp mot de andre kriteriene, sier Høyesterett i Skanska-saken at dette beror på en “totalbedømmelse”, og uttaler i avsnitt 61:

“Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansienniteten og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov.”

En avklaring i denne dommen går på vekten av andre saklige kriterier enn ansiennitet, og i avsnitt 84 oppsummeres det slik:

“Det er, etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.”

5. Ansiennitetsfravik og dokumentasjon

Kvale arbeider mye med både ansiennitet, andre kriterier og saksbehandling. Saksbehandlingen undervurderes av mange virksomheter i forhold til domstolenes krav. Det gjelder ikke minst ved ansiennitetsfravik.

Ansiennitet er mulig å måle objektivt. Skal arbeidsgiver benytte andre kriterier, må disse dokumenteres. Jo mer skjønnsmessig et kriterium er, jo strengere er kravene til etterprøvbar dokumentasjon. En avtale med de tillitsvalgte om et skjønnsmessig kriterium vil ikke reparere dette om ikke dokumentasjonen er god nok. I Bravida-saken, som Høyesterett viste til i Skanska-dommen, skriver lagmannsretten:

“Hvis de bevis som er ført ikke gir domstolen et tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om utvelgelsen er basert på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, jf. Rt-1994-1058 (skal være 1984-1058), kan ikke domstolen unnlate prøving under henvisning til en avtale mellom bedriften og tillitsvalgte. I kravet om at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, ligger en forpliktelse for arbeidsgiver å rigge seg slik at vurderingene er etterprøvbare. I denne saken er fraværet av individuell dokumentasjon fraværende.”

6. Oppsummering

Oppsummert kan vi si at ansiennitet ikke har større vekt enn andre saklige kriterier, dersom ansiennitetsforskjellene ikke er store, og det foreligger god nok etterprøvbar dokumentasjon. Kontakt Kvale for bedriftsinternt seminar om Skanska-saken, utvelgelseskrieterier og nedbemanningsprosessen, eller om det skulle være andre juridiske spørsmål.

© 2019 KVALE Advokatfirma DA

Dette nyhetsbrevet er kun ment som generell informasjon. Nyhetsbrevet er ikke juridisk rådgivning.

Kvale Advokatfirma DA kombinerer full faglig bredde med spisskompetanse innen sentrale fagområder.

Copyright 2019

Det internasjonale ratingbyrået Chambers and Partners utgir årlig guider innen viktige rettsområder og jurisdiksjoner. Guidene inneholder redegjørelser for sentrale saksområder og spørsmål knyttet til dagsaktuelle problemstillinger fra utvalgte juridiske eksperter.

Advokatene Anne Marie Sejersted, Lars Trygve Jenssen og fast advokat Eirik Sandal har forfattet årets “Chambers Global Practice Guide – Copyright 2019” for Norge.

Les publikasjonen her.

ESA konkluderer med at leterefusjonsordningen ikke innebærer ulovlig statsstøtte

ESA har i vedtak 20. mars 2019 besluttet å lukke sak om leterefusjonsordningen, klaget inn av Bellona i august 2017. ESA har konkludert med at leterefusjonsordningen ikke innebærer ulovlig statsstøtte og går dermed ikke videre med åpning av formell undersøkelse av ordningen. ESAs vurdering er etter vårt syn riktig.

Leterefusjonsordningen innebærer at selskaper som kun driver med leteaktivitet, og dermed ikke vil ha inntekter fra petroleumsaktivitet som letekostnadene kan trekkes fra, kan velge å få utbetalt 78 % av pådratte letekostnader umiddelbart i stedet for å fremføre underskuddet.

Ordningen ble innført i 2004 og hensikten er å bidra til å sikre likebehandling av selskaper i og utenfor skatteposisjon, og dermed stimulere til økt leteaktivitet.

ESA har foretatt en grundig vurdering av leterefusjonsordningen, basert på flere runder med omfattende redegjørelser fra Bellona og norske myndigheter. ESA konkluderer med at statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61 (1) ikke er overtrådt . ESA begrunner dette med at et av de kumulative vilkårene i bestemmelsen (selektivitet)  ikke er oppfylt.

For det første innebærer ikke ordningen en forskjellsbehandling mellom selskaper utenfor skatteposisjon som har kostnader knyttet til letevirksomhet sammenliknet med selskaper i skatteposisjon som har kostnader knyttet til letevirksomhet.  Selskaper i skatteposisjon kan løpende trekke fra kostnader, herunder letekostnader, ved beregning av sin skattbare inntekt. Et slikt fradrag er ikke mulig for selskaper som ikke er i skatteposisjon. Selskaper i og utenfor skatteposisjon befinner seg i ulik faktisk og rettslig situasjon og kan i forhold til leterefusjonsordningen derfor behandles ulikt.

For det andre sier ESA at leterefusjonsordningen ikke innebærer forskjellsbehandling mellom selskaper utenfor skatteposisjon som har kostnader knyttet til letevirksomhet, og andre selskaper utenfor skatteposisjon som ikke har kostnader knyttet til letevirksomhet. Leteaktivitet utgjør en integrert del av utvinning av petroleum og må finne sted under enhver utvinningstillatelse før produksjon av petroleum kan påbegynnes. Ordningen innebærer derfor ikke en fordel for selskaper som får leterefusjon på bekostning av andre selskaper. Ordningen er dessuten åpen for alle petroleumselskaper som ikke er i skatteposisjon.

Selv om det ikke var nødvendig for resultatet, går ESA videre og uttaler at dersom ordningen hadde blitt klassifisert som selektiv, ville den fremdeles kunne rettferdiggjøres ut fra skattesystemets logikk. Dette fordi begrunnelsen var å sikre skattenøytralitet mellom selskap i og utenfor skatteposisjon.

Leterefusjonsordningen har bidratt til mange store funn på norsk sokkel og milliardinntekter for den norske stat. ESAs vedtak innebærer at norsk sokkel fortsatt vil kunne tiltrekke seg kompetente selskaper med hovedfokus på leting etter olje og gass.

 © 2019 KVALE Advokatfirma DA

Dette nyhetsbrevet er kun ment som generell informasjon. Nyhetsbrevet er ikke juridisk rådgivning.

 

Kvale Advokatfirma DA kombinerer full faglig bredde med spisskompetanse innen sentrale fagområder.

Gas Regulation 2019

Partner Yngve Bustnesli i Kvales olje- og gassteam har skrevet en artikkel om det norske gassregelverket i den internasjonale publikasjonen “Getting the Deal Through“, som inneholder en samling av artikler om temaet fra totalt 24 land.

Publisert med tillatelse fra Law Business Research Ltd. Artikkelen ble publisert i Getting the Deal Through: Gas Regualtion 2019.

Les artikkelen her.

New report on the enforcement of competition rules in the pharmaceutical sector

Newsletter Life Sciences and Healthcare 1/2019

The European Commission has published a report showing that active competition law enforcement, at EU and national level, in the pharmaceutical sector contributes to delivering more affordable medicines and more choice to patients and healthcare systems. Active enforcement was also found to promote further innovation on the area.

The report provides an overview of the enforcement of antitrust and merger rules in the pharmaceutical sector the last 10 years, and it describes market practises and findings that the authorities have found harmful to competition.

The Commission and national competition authorities in the EU have investigated over 100 cases and adopted 29 decisions against unlawful practices in the supply of medicines since 2009.

The competition authorities have sanctioned several anti-competitive practices leading to higher prices of medicines. These practices encompass actions such as:

Several decisions imposed fines of more than 1 billion euros. Some decisions also impose remedies regarding the companies’  behaviour.

Competition enforcement also is found to contribute to maintaining a level of innovation in the sector by intervening against practices that could have distorted incentives to innovate, in particular to attempts to delay the entry of generic medicines into the market.

The merger control also contributed to innovation by preventing transactions that could have compromised research and development efforts to launch new medicines or to extend the therapeutic use of existing medicines.

The Commission concludes that investigations demonstrates that the pharmaceutical sector requires close scrutiny by competition authorities, and imply competition authorities need to continue scrutinising  the sector.

Read the full report here.

Chambers and Partners Europe 2019

Kvale befester sin sterke posisjon i ledende advokat rangeringer.

Chambers Europe 2019 ble publisert i dag. Kvale anbefales innen 11 fagområder, og oppnår totalt 18 individuelle rangeringer i årets utgave.

Vi anbefales  innen:

Individuelle rangeringer:

Se Chambers Europe 2019 for mer informasjon.

Ansiennitet er ikke en hovedregel sier Høyesterett

Høyesterett slo fast 28. februar i år at ansiennitet ikke er en hovedregel i Skanska-saken. Dommen vil bli gjennomgått i seminar hos Kvale 21.3. kl 15, se invitasjon her.

Dette er en svært gledelig dom for våre klienter, fordi det nå blir lettere å legge vekt på både kompetanse og dyktighet, i tillegg til ansiennitet, ved nedbemanninger. Dermed kan bedriften komme styrket ut, noe som også er en fordel for de ansatte” sier advokat (H) Nicolay Skarning, leder av Kvales arbeidsrettsavdeling. Han har skrevet en rekke bøker om nedbemanning, og prosedert mange slike saker for domstolene.

Han har nå skrevet om saken 5.3.19 i DN

LO har imøtegått innlegget fra sin side den 6.3.19 

Men lagdommer Per Racin Fosmark i Borgarting kommenterer dommen i tråd med Kvales forståelse av dommen i Advokatbladet 4.3.19.

Nicolay Skarning  oppsummerer saken i et innlegg 7.3.19.

 

Evaluering av mineralloven

Nærings- og fiskeridepartementet nedsatte i juni 2018 et utvalg som skulle evaluere mineralloven. Formålet med evalueringen er å legge til rette for størst mulig verdiskapning innenfor bærekraftige rammer. Utvalgets rapport reiser imidlertid spørsmål som i neste omgang kan resultere i lovforslag som kan ha inngripende virkning for norsk bergindustri. Utvalgets rapport har nylig vært til høring.     

Hovedinntrykket er at rapporten representerer høyttenkning fra utvalgsmedlemmene. Innstillingen har ingen konkrete forslag til lovendringer og fremstår som et startpunkt for videre diskusjon i regi av lovgiver. Når det er sagt skal vi bemerke at utvalget reiser spørsmål som i neste omgang kan resultere i lovforslag som kan ha inngripende virkning for norsk bergindustri.

Eksempler på dette er at utvalget

(1) foreslår å avskaffe ordningen med statens mineraler og styrke grunneierens rettigheter. Det er nærliggende å anta at dette neppe vil tjene bergindustrien;

(2) foreslår å avskaffe eller modifisere bergfrihetens prinsipp om fri leterett og fortrinnsrett til utvinning. Dagens system foreslås erstattet av ordninger der det gjennom offentlige konsekvensutredninger avklares hvilke områder som kan være aktuelle for mineralvirksomhet og samordnet saksbehandlingsprosedyrer som gir mer forutsigbarhet for de involverte enn dagens ordning;

(3) fokuserer sterk på samiske interesser og Norges folkerettslige forpliktelser overfor samene.  Det legges opp til særlige saksbehandlingsregler for ivaretakelse av samiske interesser i mineralsaker samt at det skal innføres særskilt urfolksvederlag;

(4) diskuterer mulig innføring av et konsesjonsbasert prinsipp der myndighetene kan velge blant flere søkere. Dette kan innebære at den som har lagt ned innsatsen for å finne og undersøke ressursen ikke får konsesjon og i stedet får kompensasjon for sin innsats; og

(5) diskuterer innføring av naturressursskatt.

Det som kan ønskes velkommen fra bergverksindustriens side og de øvrige involverte er bedre samordning av saksbehandlingsregler (søknad etter plan- og bygningsloven, driftskonsesjon m.v.) slik utvalget fortjenestefullt tar opp.

Det er mindre åpenbart for oss at vi taler om en vinn-vinn situasjon hvor en styrking av grunneiernes rettigheter og avvikling av statens mineraler samtidig vil styrke bergindustriens rammevilkår. Tilsvarende gjelder avskaffelse eller modifisering av bergfrihetens prinsipp og innføring av konsesjonsordning hvor den som leter og undersøker ressursen ikke gis fortrinnsrett til utvinning.

Utvalgets innspill til departementet signaliserer større endringer som forrykker forholdet mellom grunneierens rettigheter, statens rettigheter og bergindustriens rolle. Slike endringer vil måtte veies opp mot de krav til forutberegnelighet som kapital- og tidkrevende virksomheter som bergindustrien trenger.

***

Nyhetsbrevet er bare ment for generelle opplysninger. Ved behov for advokatbistand må således advokat kontaktes, tlf. 22 47 97 00.

 © 2019 Kvale Advokatfirma DA

Kontakt oss gjerne ved alle juridiske spørsmål.

Sykefravær, ny IA-avtale og nyheter innen virksomhetsoverdragelser

Nyhetsbrev 2/2019 – Arbeidsrett

Høyt og hyppig sykefravær kan være oppsigelsesgrunn, og det er flere saker fra domstolene de siste årene. Terskelen for oppsigelse på grunn høyt sykefravær er høy, men det avhenger bl.a. av hvilke grep bedriften gjør. Regjeringen og partene i arbeidslivet er enige om at et maksimalt “normalsykefravær” skal være på 5,6 % i forbindelse med den nye IA-avtalen, basert på tidligere avtaler. Den nye IA-avtalen for 2019-2022 vil gjelde for alle virksomheter, uavhengig av tidligere IA-samarbeid med NAV. Disse endringene tilknyttet sykefravær, og enkelte nyheter innen virksomhetsoverdragelse, er tema for dette nyhetsbrevet. Kvale kommer med tredje bok om oppsigelse ved høyt sykefravær til høsten, se universitetsforlaget.no.

1. Sykefravær som oppsigelsesgrunn

1.1 Innledning

Høyt sykefravær eller redusert arbeidsevne er i utgangspunktet et brudd med de opprinnelige forutsetningene for arbeidsavtalen, selv om arbeidsgiver også må ta høyde for noe sykefravær. I tillegg til lovbestemte verneregler som beskytter ansatte mot oppsigelse grunnet sykdom i en verneperiode på tolv måneder, har vi også lov- og domstolskapte normer som gir beskyttelse også etter at verneperioden er over. Domstolene legger til grunn en streng saklighetsnorm ved rettslig prøving av oppsigelser som skyldes omfattende sykefravær, men bedriftens praktiske grep har ofte stor betydning.

For at sykefravær skal aksepteres som oppsigelsesgrunnlag, må fraværsprosenten i utgangspunktet være høy. En fraværsprosent på mellom 38-50 prosent over flere år, har av domstolene stort sett blitt akseptert som saklig grunn for oppsigelse. I tillegg er en rekke andre momenter relevant i vurderingen, herunder arbeidstakers prognose for å bli frisk, arbeidstakers medvirkning i sykefraværsoppfølgingen, skadevirkningene av sykefraværet for virksomheten både økonomisk og praktisk, virkningene av sykefraværet for andre ansatte ved økt belastning osv. Arbeidsgivere må imidlertid i utgangspunktet ta høyde for, håndtere og tilrettelegge for et ganske omfattende sykefravær før dette kan danne grunnlag for oppsigelse.

Det er viktig at arbeidsgivere oppfyller sine plikter knyttet til sykefraværsoppfølging på en god måte. Arbeidsgivere plikter blant annet å tilrettelegge for at ansatte skal kunne komme tilbake i arbeid så fort som mulig. Tilrettelegging- og oppfølgingsplikten er streng, og således gjenstand for detaljert lovregulering. Likevel gjelder tilretteleggingsplikten bare “så langt det er mulig.” Virksomhetens art, størrelse, økonomi og andre forutsetninger vil ha betydning for hvor langt plikten strekker seg i det konkrete tilfellet.

1.2. Kostnader av sykefravær – et bedre dokumentert moment

En nylig gjennomført undersøkelse fra SINTEF viser for første gang arbeidsgivers kostnader ved å ha en ansatt sykemeldt i ett år, der arbeidsgiver forskutterer sykepengene. Undersøkelsen gir en ny dimensjon til vurderingen av ansvarsfordeling ved sykefravær. I motsetning til hva mange synes å tro, er det ikke slik at arbeidsgiver ikke har kostnader ved langtidsfravær selv med full refusjon fra Folketrygden.  Foruten de 16 første fraværsdagene, der arbeidsgiver betaler arbeidstakers sykepenger, har arbeidsgiver blant annet utgifter som arbeidsgiveravgift og pensjonskostnader m.m. Undersøkelsen viser at en ansatt som blir borte i et helt år, med en årslønn på kroner 518 000 (som tilsvarer gjennomsnittslønnen i Norge), medfører kr.  176 653 i direkte kostnader for arbeidsgiveren. Dette tilsvarer 25,4 % av bruttolønnskostnaden, inkludert sosiale kostnader. For ansatte som tjener over 6G, eller som har hyppig fremfor høyt sykefravær, blir kostnadene betydelig høyere. Selv om det vil forekomme variasjoner fra dette kostnadsbildet, gir undersøkelsen en viktig indikasjon på hvilke utgifter arbeidsgiver må ta høyde for per ansatt ved sykefravær. Særlig for mindre virksomheter vil dette dreie seg om merkbare kostnader. Arbeidsgivere som vurderer å gå til oppsigelse av en arbeidstaker grunnet høyt sykefravær, bør derfor i tillegg til å føre sykefraværsstatistikk, sette opp en beregning av alt det økonomisk tapet sykefraværet fører med seg.

1.3 Endringer med IA-avtalen 2019-2022

Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv skal nå gjelde for alle virksomheter, og ikke bare de som har inngått IA-samarbeidsavtale med NAV. Det er videre gjort flere endringer. Blant annet vil muligheten for en utvidet egenmeldingsperiode på 8 kalenderdager av gangen, eller 24 kalenderdager i løpet av en tolvmånedersperiode, bli frivillig for alle. Videre skal alle virksomheter kunne få bistand fra NAV Arbeidslivssenter, ikke bare IA-bedrifter. Tilretteleggingstilskudd er fjernet, men nye programmer skal iverksettes med særskilt fokus på bransjer der sykefraværet er spesielt høyt.

Av særlig betydning for bedrifter er videre avtalens formål, og enigheten mellom Regjeringen og partene i arbeidslivet om at sykefraværet som et utgangspunkt ikke skal overstige 5,6 %. Dette kan således kalles et maksimalt “normalsykefravær”, som bedriften og den enkeltes sykefravær kan måles opp mot. Sammenlignet med det fraværsnivået som domstolene har akseptert som saklig grunnlag for oppsigelse, som ligger på rundt 40 % i gjennomsnitt, ser vi at arbeidsgiver må ta høyde for, og bære ansvaret for, sykefravær som er langt høyere enn dette normalnivået. Spørsmålet er om målet på 5,6 % sykefravær også vil senke det krav domstolene har til høyt sykefravær for å akseptere en oppsigelse på dette grunnlag.

1.4 Høyesterettsdom sår tvil om sykdomsbegrepet og retten til sykepenger

I en fersk dom fra desember 2018 slår Høyesterett fast at en sykemelding ikke nødvendigvis betyr at man er “syk” i folketrygdlovens forstand, og dermed har krav på sykepenger. Dommen omhandler en kvinne som var sykemeldt med diagnosen “psykisk ubalanse situasjonsbetinget”, kode P02 i legenes kodesystem. Bakgrunnen var at hennes åtte år gamle sønn var blitt alvorlig syk. Senere kom vedkommende også i konflikt med arbeidsgiver, og sykemeldingen ble forlenget. Arbeidsgiver bestred sykemeldingen, og karakteriserte den som “trygdesvindel”. Etter å ha innhentet mer utfyllende medisinske opplysninger fra hennes fastlege, avslo NAV arbeidstakerens krav om sykepenger. NAV begrunnet avslaget med at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at arbeidstaker var arbeidsufør som en følge av egen sykdom. Saken gikk helt til Høyesterett, der staten vant frem med at arbeidstaker ikke hadde krav på sykepenger.

Høyesterett slår klart fast at en ansatt ikke nødvendigvis er syk i lovens forstand, selv om legen mener at vedkommende ikke er i stand til å jobbe. Videre legger Høyesterett stor vekt på om det er sannsynlighetsovervekt for at det er sykdommen som er årsak til arbeidsuførheten, og ikke andre forhold.

Høyesterett avgjorde saken basert på en konkret bevisvurdering, der det ble lagt stor vekt på de begivenhetsnære bevisene, og mindre vekt på bevisene som hadde kommet til senere i prosessen, som fastlegens forklaring for lagmannsretten.

Dommen er etter vår oppfatning viktig å merke seg, både for arbeidsgivere og arbeidstakere.

Kvale holder en rekke bedriftsinterne kurs, om blant annet sykefravær som oppsigelsesgrunn, til en fast pris. Kontakt oss gjerne nærmere om dette.

Kvale har videre skrevet en rekke artikler for HR-ansatte, som er tilgjengelige her på jusstorget.no.

2. Nye EU-dommer innen virksomhetsoverdragelse

C-472/16 (Sigüenza) gjaldt oppsigelser i forbindelse med overdragelse av en musikkskole i Spania, og spørsmålet om dette utgjorde en virksomhetsoverdragelse som ga de ansatte rett til å bli med over. Selv om EU-domstolens vurderinger er konkrete, kan de gi veiledning på generelt grunnlag til vurderinger av hvorvidt det foreligger en virksomhetsoverdragelse og ulovlige oppsigelser i denne forbindelse. Selv om musikkskolen ble overdratt uten de ansatte, mente EU-domstolen at dette ikke utelukket at det kunne være en virksomhetsoverdragelse, fordi driftsmidler, innredning og lokaler ble ansett å utgjøre det sentrale for virksomhetens identitet. Det at virksomheten ikke hadde hatt noen ansatte på overføringstidspunktet fordi den hadde vært innstilt i fem måneder grunnet ferie, utelukket heller ikke at det kunne være tale om en virksomhetsoverdragelse. Oppsigelsene hadde skjedd i god tid før overdragelsen, fordi musikkskolen ikke lenger hadde mulighet til å lønne de ansatte. Dette kunne tilsi at oppsigelsene ikke var begrunnet i virksomhetsoverdragelsen, men i andre saklige forhold.

I C-60/17 (Hermo) gjaldt overføring av et vekterselskap i et museum. Domstolen slo fast at ved et slikt vakthold, er arbeidskraft den vesentligste delen av selskapets aktivitet. I fravær av andre innsatsfaktorer enn arbeidskraft vil en gruppe arbeidstakere som i lengre tid utfører vakthold sammen, kunne utgjøre en økonomisk enhet. For spørsmålet om overføringen av denne enheten tilsvarte en virksomhetsoverdragelse, kunne identiteten anses å være i behold såfremt erververen overtok størstedelen (“the majority”) av arbeidsstyrken. Domstolen avfeide til slutt anførselen om at overdragelsen ikke kunne utgjøre en virksomhetsoverdragelse fordi plikten til å overta de ansatte fulgte av tariffavtale.

Kvale gjør vurderinger for både bedrifter og organisasjoner om virksomhetsoverdragelsesreglene kommer til anvendelse eller ikke. Dette er det viktig å få avklart tidlig i en prosess med overføring av aktivitet fra en virksomhet til en annen. Ta kontakt med oss for et møte.

Vi viser også til vårt nyhetsbrev 1/2019 om diskrimineringsreglene.

***

Nyhetsbrevet er bare ment for generelle opplysninger. Ved behov for advokatbistand må således advokat kontaktes, tlf. 22 47 97 00.

 © 2019 Kvale Advokatfirma DA

Kontakt oss gjerne ved alle juridiske spørsmål.