Ny dom i Høyesterett utvider området for formålsovertredelser av konkurranseloven.

Ny dom i Høyesterett utvider området for formålsovertredelser av konkurranseloven. – Kvale Advokatfirma DA
Lesetid: 5 min

Høyesterett har konkludert med at både samarbeid om kollektiv boikott og informasjonsutveksling som fjerner betydelig usikkerhet om bl.a. tidspunktet for og omfanget av forhold i markedet, kan utgjøre en alvorlig overtredelse av  konkurranseloven § 10 første ledd. Dommen er prinsipiell og avklarer sentrale spørsmål om rekkevidden av konkurranseloven § 10 første ledd –  formålsalternativet.

Høyesteretts dom kan du lese her.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder gyldigheten av Konkurransetilsynets vedtak som la til grunn at forlagene Cappelen Damm, Gyldendal, Aschehoug og Schibsted Forlag hadde utvekslet sensitiv informasjon og samarbeidet om det tilsynet mente var en kollektiv boikott av distributøren Interpress.

På tidspunktet for overtredelsen fantes det to distributører av bøker til det såkalte massemarkedet (dvs. andre utsalgssteder enn bokhandel som kiosk og dagligvarebutikker). Dette var Interpress og Bladcentralen. Interpress var eid av Reitan Convenience, som også eier Narvesen. Bladcentralen var på dette tidspunktet bl.a. eid av de fire forlagene.

I forkant av forlagenes samarbeid hadde Reitan Convenience kunngjort at Narvesen fremover kun ville ta imot bøker fra Interpress. Altså at Bladcentralen ikke lenger ville kunne levere bøker til Narvesen.

Forutfor Reitans beslutning brukte de fire forlagene Interpress i ulik grad. Etter beslutningen fra Reitan mottok ikke Interpress bøker fra de fire forlagene, med unntak av ett tilfelle. Interpress kontaktet Konkurransetilsynet med en mistanke om at de fire forlagene hadde samarbeidet om en boikott. Konkurransetilsynet gjennomførte bevissikring 4. april 2014.

Konkurransetilsynet ila de fire forlagene gebyr for brudd på forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid etter konkurranseloven § 10. Vedtaket ble brakt inn for Oslo tingrett av Cappelen Damm, Gyldendal og Aschehoug. Tingretten ga Konkurransetilsynet medhold, men nedjusterte bøtene. Cappelen Damm og Gyldendal anket til lagmannsretten hvor flertallet opprettholdt tingrettens beslutning om at det forelå en formålsovertredelse. Lagmannsretten oppjusterte bøtenivået sammenliknet med tingretten, likevel slik at bøtenivået ble noe redusert sammenliknet med Konkurransetilsynets vedtak. Begge de to forlagene anket saken inn for Høyesterett. Gyldendal anket også utmålingen av gebyr. Høyesteretts behandling var begrenset til lagmannsrettens rettsanvendelse.

Høyesteretts behandling av saken

De særlige prinsipielle spørsmålene i saken har vært hvorvidt informasjonsutvekslingen mellom forlagene er å anse som en formålsovertredelse, samt om kollektiv boikott er å anse som en formålsovertredelse i strid med konkurranseloven § 10.

I den konkrete vurderingen av konkurransebegrensningskriteriet slutter Høyesterett seg i stor grad til flertallet i lagmannsretten og finner at dennes rettsanvendelse er riktig.

Med henvisning til EU-praksis  viser Høyesterett  til at det ikke er nødvendig at et samarbeid har noen direkte virkning på prisdannelsen, og at det er tilstrekkelig at "konkurransen som sådan blir påvirket".

Hva gjelder spørsmålet om informasjonsutveksling kommer Høyesterett med flere viktige uttalelser. Herunder vises det til at informasjonsutveksling "som kan fjerne betydelig usikkerhet om tidspunktet for, omfanget av og fremgangsmåten i forbindelse med forhold i markedet, kan 'antages at have et konkurrencebegrænsende formål'".  Utveksling av informasjon om hvordan forlagene ville forholde seg til Reitan Convenience sitt ultimatum ville fjerne den usikkerheten forlagene måtte ha om markedets funksjon og derved medføre en formålsovertredelse.

Informasjonsutveksling som direkte gjelder mengder og volum vil normalt ansees å ha til formål å begrense konkurransen. Høyesterett understreker at også utveksling av indirekte informasjon om volum og mengder  kan medføre en formålsrestriksjon. At informasjonsutvekslingen i dette tilfellet ikke er direkte, men bare indirekte gjaldt hvilke mengder/volum forlagene ville forsyne markedet med som følge av Reitan Convenience sitt ultimatum, medførte derfor uansett til at samarbeidet ble ansett som en formålsovertredelse.

Høyesterett legger med dette til grunn en streng forståelse av når informasjonsutveksling  medfører en formålsovertredelse av konkurranseloven.

Når det gjaldt vurderingen av kollektiv boikott, kan Høyesteretts uttalelser tas til inntekt for en utvidelse av hva som anses som en formålsrestriksjon. Høyesterett fastsetter for det første at det ikke er nødvendig at et konkurransebegrensende samarbeid rammer en konkurrent for å bli ansett som en formålsovertredelse, men at det for et konkurransebegrensende formål er tilstrekkelig at konkurransen som sådan rammes. I dette tilfellet rammet samarbeidet en kunde i en vertikal relasjon til forlagene. Dette kan tenkes å ha betydning for rådgivning innenfor vertikale relasjoner i fremtiden.

Forlagene hadde trukket frem at formålskriteriet i konkurranseloven må tolkes strengt og viste til at det ikke finnes klar praksis som viser at kollektive boikotter av en kunde anses som en formålsrestriksjon. Høyesterett er ikke enig i forlagenes forståelse og mener tvert om at en innskrenkende fortolkning og krav til erfaringsbasert avgjørelsesgrunnlag ikke innebærer at samarbeidet må sammenfalle med et allerede kjent typetilfelle på samarbeid med et slikt formål. Høyesterett understreker at praksis fra EU samlet sett må forståes kun som et krav om at det må være klart at samarbeidet utgjør en formålsrestriksjon og at samarbeidet, om nødvendig, må analyseres i lys av dets formål og den økonomiske og rettslige sammenhengen som den inngår i.

I sine uttalelser om et samarbeids økonomiske og rettslige kontekst synes Høyesterett å anerkjenne at konkurransefremmende sider ved et samarbeid til en viss grad kan vurderes i tilknytning til et samarbeids kontekst og således flytte det ut av kategorien konkurransebegrensende formål. Imidlertid må slike konkurransefremmende sider, skape tvil om at samarbeidet er tilstrekkelig skadelig for konkurransen, noe verken lagmannsretten eller Høyesterett mente at det var i denne saken.

--

Høyesteretts uttalelser i denne saken åpner for en utvidet bruk av formålskriteriet i konkurranseloven, både hva gjelder informasjonsutveksling og andre samarbeid. Vi har erfart at Konkurransetilsynet har en økende bruk av formålskriteriet i sine saker og Høyesteretts uttalelser kan medføre at Konkurransetilsynets ikke ser grunn til å endre på denne praksisen. En utvidelse av rommet for hva slags samarbeid som anses å ha et konkurransebegrensende formål vil i sin ytterste konsekvens kunne medføre at bedrifter ikke tør å inngå ellers konkurransefremmende samarbeid i frykt for Konkurransetilsynets strenge praksis. Høyesteretts uttalelser vil derfor kunne ha betydning for rådgivning til bedrifter om hvilke typer samarbeid de bør/ikke bør inngå i.